5 StR 465/17

ECLI:DE:BGH:2018:100118U5STR465.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 5 StR 465/17 vom 10. Januar 2018 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Janu- ar 2018, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Schneider, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. König, Dr. Berger als beisitzende Richter, Staatsanwältin als Gruppenleiterin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 2. Juni 2017 im Ausspruch über den Verfall dahingehend abgeändert, dass Verfall von Wer- tersatz in Höhe von 11.745 Euro und erweiterter Verfall in Höhe von 17.935 Euro angeordnet werden. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hier- durch entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staats- kasse zur Last. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und acht Monaten verur- teilt. Zudem hat es den erweiterten Verfall von Wertersatz in Höhe von 10.745 Euro und den erweiterten Verfall in Höhe von 17.925 Euro angeordnet. Mit ihrer zuungunsten des Angeklagten eingelegten und wirksam (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1996 – 5 StR 542/96, NStZ-RR 1997, 270, 271) auf die 1 - 4 - Verfallsentscheidung beschränkten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts. Das vom Generalbundesanwalt teilweise vertre- tene Rechtsmittel hat nur im tenorierten Umfang Erfolg; überwiegend ist es un- begründet. I. 1. Soweit infolge der Revisionsbeschränkung von Bedeutung, hat das Landgericht im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: Im Juli 2015 verkaufte der Angeklagte 200 Gramm Methamphetaminge- misch (Crystal) an den anderweitig Verfolgten R. für 7.000 Euro, dem er im Januar und Februar 2016 noch in drei weiteren Fällen jeweils 20 Gramm Methamphetamingemisch für 35 Euro pro Gramm veräußerte. Etwa Anfang Juni 2016 verkaufte der Angeklagte dem gesondert Verfolgten M. 200 Gramm Marihuana für fünf Euro pro Gramm. Diesem lieferte er etwa zwei Wochen vor dem 10. November 2016 noch 35 Gramm Methamphe- tamingemisch zu einem Kaufpreis von 35 Euro je Gramm und bei einer anderen Gelegenheit sechs Gramm Kokain zu einem Grammpreis von 70 Euro. Bei ei- ner am 10. November 2016 durchgeführten Durchsuchung seines Anwesens wurden außer diversen Betäubungsmitteln eine hochwertige Digitalkamera und über 120.000 Euro aufgefunden, die der Angeklagte an verschiedenen Orten überwiegend versteckt aufbewahrte. Davon lagen insgesamt 17.935 Euro ver- packt in drei Cliptüten mit je 5.000 Euro sowie 2.935 Euro in losen Scheinen neben einem Glas mit Methamphetamingemisch bzw. in dessen unmittelbarer Nähe. 2 3 - 5 - 2. Das Landgericht hat sich bei seiner Anordnung des erweiterten Ver- falls nur hinsichtlich des Geldbetrages von 17.935 Euro davon überzeugen können, dass das Geld aus weiteren Betäubungsmittelgeschäften oder anderen nicht konkretisierbaren Straftaten herrührt. Nur insoweit sei das Geld wegen seines Fundorts unmittelbar neben Betäubungsmitteln und angesichts seiner Stückelung unzweifelhaft einem Betäubungsmittelhandel zuzuordnen (UA S. 31). Hinsichtlich der übrigen Gelder komme zum einen in Betracht, dass sie aus konkretisierbaren Steuer- und Zoll- (Zigarettenschmuggel) sowie Betrugs- vergehen (Sozialleistungsbezug) stammten und insoweit in gesonderten Straf- verfahren ein Verfall von Wertersatz nach § 73 StGB möglich sei (UA S. 29). Außerdem habe der Angeklagte über legale Einkünfte in erheblicher Höhe ver- fügt, so dass bei seiner bescheidenen Lebensführung ein Teil des aufgefunde- nen Bargelds auch legal angespart worden sein könne. II. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat nur geringfügigen Erfolg. 1. Hinsichtlich der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung kommt noch das bis 30. Juni 2017 geltende Recht zur Anwendung, da nach der Übergangs- regelung in Art. 316h Satz 2 EGStGB die Vorschriften des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 nicht in Verfah- ren anzuwenden sind, in denen – wie hier – bis 1. Juli 2017 bereits eine Ent- scheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen ist. 4 5 6 - 6 - 2. Die Anordnung des erweiterten Verfalls von Wertersatz hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Vorschrift des § 73d StGB a.F. regelt lediglich den Fall, dass der Tä- ter über Vermögensgegenstände verfügt, die nach Überzeugung des Gerichts für oder aus anderen als den verfahrensgegenständlichen Taten erlangt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 – 4 StR 386/08, BGHR StGB § 73a Anwendungsbereich 2). Das Landgericht hätte deshalb anstelle von er- weitertem Verfall von Wertersatz (§ 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, 73d Abs. 1 und 2 StGB a.F.) auf den Verfall von Wertersatz gemäß §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73a Satz 1 StGB a.F. erkennen müssen, da es ohne Rechtsfehler davon ausgegan- gen ist, dass der Angeklagte den insoweit für verfallen erklärten Betrag aus den abgeurteilten Taten 1 bis 5 sowie 7 und 8 erlangt hat, die von ihm jeweils aus den Verkäufen herrührenden Geldscheine sich aber nicht mehr in seinem Be- sitz befanden. Dem Landgericht ist bei der Berechnung des Verfallsbetrags in der an- geordneten Höhe von 10.745 Euro zudem ein Additionsfehler unterlaufen. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen erzielte der Angeklagte aus den Betäubungsmittelgeschäften Verkaufserlöse von 7.000 Euro (Tat 1), 2.100 Euro (Taten 2 bis 4), 1.000 Euro (Tat 5), 1.225 Euro (Tat 7) und 420 Euro (Tat 8), so dass sich der Wertersatzverfall auf einen Betrag von insgesamt 11.745 Euro beläuft. Der Senat hat daher in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO den Ausspruch über den Verfall von Wertersatz für die aus den Taten erlangten Vermögenswerte abgeändert. 7 8 9 10 - 7 - 3. Soweit die Strafkammer im Tenor des angefochtenen Urteils darüber hinaus – für sich genommen rechtsfehlerfrei gemäß § 33 Abs. 1 BtMG i.V.m. § 73d Abs. 1 StGB a.F. – den erweiterten Verfall von 17.925 Euro angeordnet hat, handelt es sich bei der Höhe des Betrags um ein offensichtliches Schreib- versehen. Sowohl aus den Feststellungen (UA S. 6) als auch aus den Ausfüh- rungen zur Beweiswürdigung (UA S. 8) und zur Verfallsanordnung (UA S. 31) ergibt sich, dass anlässlich der Durchsuchung bei dem Angeklagten neben ei- nem Glas mit Methamphetamingemisch Geldscheine im Gesamtwert von ins- gesamt 17.935 Euro aufgefunden wurden, die das Landgericht dem erweiterten Verfall unterwerfen wollte. Der Senat hat daher den Ausspruch über die Höhe des erweiterten Verfalls entsprechend berichtigt. 4. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, dass das Landgericht von einer weitergehenden Anordnung eines erweiterten Verfalls abgesehen hat. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt: „Die Anordnung des erweiterten Verfalls gemäß §§ 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG, 73d Abs. 1 Satz 1 StGB a.F. kommt nur in Be- tracht, wenn das Tatgericht aufgrund erschöpfender Beweiser- hebung und -würdigung die uneingeschränkte Überzeugung gewonnen hat, dass der Angeklagte die von der Anordnung er- fassten Gegenstände aus rechtswidrigen Taten erlangt hat, oh- ne dass diese selbst im Einzelnen festgestellt werden müssten (vgl. BGH, Beschluss vom 22. November 1994 – 4 StR 516/94, BGHSt 40, 371, 373; Urteile vom 9. Mai 2001 – 3 StR 541/00, NStZ 2001, 531; vom 3. September 2009 – 5 StR 207/09, NStZ-RR 2009, 384 und vom 7. Juli 2011 – 3 StR 144/11, NStZ-RR 2012, 312, 313). Begründen dagegen bestimmte Tat- sachen die nicht nur theoretische Möglichkeit, dass Vermö- gensgegenstände des Täters aus anderen Quellen als aus rechtswidrigen Taten stammen und verbleiben deshalb vernünf- tige Zweifel an ihrer deliktischen Herkunft, steht dies der An- 11 12 13 - 8 - ordnung des erweiterten Verfalls der Gegenstände entgegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. November 1994 – 4 StR 516/94 aaO, und vom 28. Juli 2004 – 2 StR 209/04, NStZ-RR 2004, 347; Volkmer in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 33 Rn. 195). So lag der Fall hier. Dabei mag dahingestellt bleiben, ob der Angeklagte die übrigen bei ihm aufgefundenen Geldscheine auch aus anderen, von der Anklageschrift nicht erfassten, aber zumindest möglicherweise konkretisierbaren Straftaten erlangt haben könnte. Entschei- dend ist, dass sich das Landgericht insgesamt nicht von der de- liktischen Herkunft der beim Angeklagten unter der Hundehütte, in zwei Fahrzeugen und in einer Kommode aufgefundenen Geldscheine und einer Digitalkamera zu überzeugen vermoch- te. Hiergegen ist rechtlich nichts zu erinnern. Die Strafkammer hat nachvollziehbar dargelegt, dass und weshalb es keine trag- fähige Beweisgrundlage erkennen konnte, die eine weiterge- hende Verfallsanordnung gerechtfertigt hätte. Sie hat sich hier- zu sorgfältig und in aller Ausführlichkeit mit dem persönlichen und beruflichen Werdegang des Angeklagten auseinanderge- setzt. Der Umstand, dass der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen sowohl in der Vergangenheit als auch gegen- wärtig redliche Einnahmequellen hatte und daher auch über nicht unerhebliche legale Geldmittel verfügte, legte eine delikti- sche Herkunft der aufgefundenen Geldscheine jedenfalls nicht ohne weiteres nahe. Dagegen ließen der Fund von Betäu- bungsmitteln und unversteuerten Zigaretten sowie Hinweise auf zu Unrecht vereinnahmte Sozialleistungen die kriminelle Her- kunft der Gelder lediglich als möglich erscheinen, ohne dass dieser Verdacht mit Blick auf die dagegen streitenden legalen Einkünfte des Angeklagten tatsachenfundiert erhärtet werden konnte. Soweit die Staatsanwaltschaft im Übrigen den Vorwurf erhebt, die Strafkammer habe nicht alle für die Entscheidung wesentli- chen Umstände festgestellt und bedacht, wäre es ihre Sache gewesen, entweder durch Erhebung einer Aufklärungsrüge gel- tend zu machen, dass das Landgericht weitere mögliche Be- weise zur Erforschung des Sachverhalts unter Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO nicht erhoben hat, oder zu beanstanden, dass es hierzu erhobene Beweise nicht in seine Würdigung - 9 - einbezogen und daher zu seiner Überzeugungsbildung den In- begriff der Hauptverhandlung nicht ausgeschöpft hat, § 261 StPO (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 – 4 StR 371/13).“ Dem folgt der Senat. 5. Einen durchgreifenden Rechtsfehler, der sich zum Nachteil des Ange- klagten ausgewirkt hat, enthält das angefochtene Urteil nicht (§ 301 StPO). Ins- besondere ist es rechtlich unbedenklich, dass das Landgericht nicht ausdrück- lich eine Anwendung der hier fernliegenden Härtevorschrift des § 73c StGB a.F. erörtert hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. März 2011 – 1 StR 75/11, BGHSt 56, 191, 195; vom 11. April 2013 – 4 StR 39/13, StV 2013, 610, und vom 29. September 2015 – 1 StR 187/15, NStZ 2016, 278, 279 mwN). Mutzbauer Sander Schneider König Berger 14 15