XII ZB 231/17

Keine Verfahrenskostenhilfe bei fehlender Erfolgsaussicht des Feststellungsbegehrens • Für die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe ist auf die Erfolgsaussicht der Hauptsache abzustellen; ein möglicher Erfolg des eingelegten Rechtsmittels ist unerheblich. • Ein erstinstanzliches Gericht ist örtlich zuständig nach dem allgemeinen Gerichtsstand des Wohnsitzes/gewöhnlichen Aufenthalts, wenn keine Ehesache anhängig ist (§ 621 Abs. 2 ZPO, § 232 Abs. 3 FamFG). • Eine Verweisung an das zuständige erstinstanzliche Gericht kann in der Beschwerdeinstanz umstritten sein; die Rechtsprechung überwiegend sieht eine Verweisung bei erstmals gestelltem Verweisungsantrag in der Berufungs- bzw. Beschwerdeinstanz als möglich an. • Fehlte die örtliche Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts bereits zum Zeitpunkt der Erledigung, kann die Feststellung der Erledigung nicht erfolgen; ein nachträglicher Verweisungsantrag ändert nichts am fehlenden Erfolg der materiellen Begehren. Die Parteien sind seit 1980 geschieden. Die Antragstellerin klagte 1998 auf Ehegattenunterhalt und begehrte Auskunft; die Zustellung erfolgte an die Praxisadresse des Antragsgegners, nicht an dessen Wohnanschrift; das Verfahren ruhte seit 1999. 2016 erklärte die Antragstellerin das Verfahren für erledigt, weil Unterhalt gezahlt worden sei; der Antragsgegner widersprach und rügte örtliche Unzuständigkeit des Amtsgerichts Osnabrück. Die Antragstellerin stellte keinen Verweisungsantrag an das örtlich zuständige Amtsgericht Bad Iburg, so dass das Amtsgericht das Erledigungsbegehren als unzulässig zurückwies. Die Antragstellerin legte Beschwerde und hilfsweise einen ersten in der Beschwerdeinstanz gestellten Verweisungsantrag; das Oberlandesgericht wies die Beschwerde zurück. Gegen diese Entscheidung richtete sich die zugelassene Rechtsbeschwerde und der Antragstellerin beantragte Verfahrenskostenhilfe. • Die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe ist nach § 113 Abs.1 FamFG i.V.m. §§114 Abs.1,119 Abs.1 ZPO von der Erfolgsaussicht der Hauptsache abhängig; Erfolg des konkret eingelegten Rechtsmittels ist unbeachtlich. • Das Amtsgericht Osnabrück war durchgehend örtlich unzuständig; maßgeblich war der Wohnsitz/gewöhnliche Aufenthalt des Antragsgegners (§§12,13 ZPO; §621 Abs.2 ZPO; §232 Abs.3 FamFG), daher wäre ausschließlich das Amtsgericht Bad Iburg zuständig gewesen. • Eine rügelose Verhandlung begründet die Zuständigkeit nicht, weil es an der zwingenden Belehrung nach §504 ZPO gefehlt hat; zudem hat der Antragsgegner die Unzuständigkeit gerügt. • Rechtlich ungeklärt bleibt, ob ein erstmals in der Beschwerdeinstanz gestellter Verweisungsantrag nach §281 ZPO zulässig ist; die Auffassung ist umstritten, die überwiegende Literatur und Rechtsprechung sieht die Möglichkeit einer Verweisung durch die Berufungsinstanz, wenn die Unzuständigkeit angegriffen wird. • Ungeachtet dieser umstrittenen Verweisungsfrage fehlt der Sache selbst Erfolgsaussicht: Die Feststellung der Erledigung setzt voraus, dass die Klage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war; hier war das erstinstanzliche Verfahren bereits wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit unzulässig, sodass das Feststellungsbegehren scheitert. • Ein nachträglicher Verweisungsantrag heilte die fehlende Zuständigkeit zum Zeitpunkt der behaupteten Erledigung nicht; auf eine analoge Heilung durch rügelose Einlassung kommt es hier nicht an, weil der Antragsgegner die Zuständigkeitsrüge erhoben hat. Der Antrag auf Gewährung von Verfahrenskostenhilfe für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat zwar möglicherweise erreicht, dass das Verfahren an das örtlich zuständige Amtsgericht Bad Iburg verwiesen werden könnte, doch das von ihr verfolgte materielle Feststellungsbegehren hat keine Erfolgsaussicht, weil das erstinstanzliche Verfahren zum Zeitpunkt der behaupteten Erledigung örtlich unzuständig und damit die Klage nicht zulässig war. Die Erfolgsaussicht der Hauptsache fehlt damit im Sinne von §113 Abs.1 FamFG i.V.m. §§114 Abs.1,119 Abs.1 ZPO, sodass Verfahrenskostenhilfe zu versagen ist. Die Rechtsbeschwerde führte somit nicht zum Erfolg.