KVZ 41/15

Rechtsbeschwerde gegen Zurückweisung aufschiebender Wirkung einer Kartellverfügung unwirksam • Bei einem Eilverfahren nach §65 Abs.3 GWB genügt keine umfassende Rechtmäßigkeitskontrolle; das Beschwerdegericht muss nicht mit jedem Vorbringen im Einzelnen auseinandersetzen. • Die Pflicht der Gemeinde zur diskriminierungsfreien Auswahl des Konzessionärs steht mit dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht (Art.28 Abs.2 GG) im Einklang; kommunale Interessen dürfen nicht ohne sachlichen Bezug zu energiewirtschaftlichen Zielen übergewichtet werden. • Die bloße Anhängigkeit einer Verfassungsbeschwerde begründet kein öffentliches Interesse, das die Vollziehung einer kartellbehördlichen Missbrauchsverfügung gegenläufig aufheben würde. • Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig, wenn eine behauptete Gehörsverletzung nicht schlüssig dargelegt wird (§74 Abs.4 Nr.3 GWB). • Zur Zulassung der Rechtsbeschwerde nach §74 Abs.2 GWB ist erforderlich, dass die Sache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts bzw. die Sicherung einheitlicher Rechtsprechung dies verlangt; das ist hier nicht der Fall. Die Kommune (Betroffene) kündigte eine auslaufende Stromkonzession an und verfolgte das Ziel der Rekommunalisierung. Sie gründete gemeinsam mit einem Partner die EvTN (60% Kommune, 40% Partner) und setzte nachträglich Auswahlkriterien für die Konzessionsvergabe fest. Bewerber waren die bisherige Konzessionärin und die EvTN; eine weitere Interessentin zog sich zurück. Die Kommune entschied sich zugunsten der EvTN und schloss später mit ihr den Konzessionsvertrag. Das Bundeskartellamt erließ eine Missbrauchsverfügung und ordnete die Wiederholung des Auswahlverfahrens an. Die Kommune legte Beschwerde ein und beantragte die Anordnung der aufschiebenden Wirkung; das Beschwerdegericht lehnte den Antrag ab. Die Kommune wandte sich mit einer Rechtsbeschwerde und einer Nichtzulassungsbeschwerde an den Bundesgerichtshof. • Verfahrensmaßstab: Im Eilverfahren nach §65 Abs.3 GWB ist nur eine summarische Prüfung geboten; daher ist der Umfang der Begründung und der Erwiderungspflicht des Gerichts beschränkt. • Gehörsrüge: Die Betroffene hat eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht schlüssig dargelegt; ein Gericht muss nicht jeden Vorbringenspunkt einzeln abarbeiten, sofern aus der Entscheidung ersichtlich ist, dass die Argumente berücksichtigt wurden (§74 Abs.4 Nr.3 GWB). • Vereinbarkeit mit Kommunalrecht: Das Beschwerdegericht hat zutreffend geprüft, dass die Pflicht zur diskriminierungsfreien Auswahl des Konzessionärs mit Art.28 Abs.2 GG vereinbar ist; die Rechtsprechung des BGH lässt Spielräume für die Ausgestaltung von Kriterien, verlangt aber sachlichen Bezug zu den Zielen des §1 EnWG. • Inhalt der Auswahlkriterien: Die Betroffene hatte Kriterien verwendet, die wesentliche energiewirtschaftliche Ziele (preisgünstige Versorgung, Effizienz, Versorgungssicherheit) unzureichend berücksichtigen; Kriterien, die primär fiskalische oder sonstige kommunale Vorteile bezwecken, überschreiten die zulässigen Nebenleistungen nach §3 Abs.1 KAV und verstoßen gegen §46 EnWG. • Öffentliches Interesse und Verfassungsbeschwerde: Die bloße Einlegung einer Kommunalverfassungsbeschwerde rechtfertigt nicht die Aussetzung der Vollziehung; nur bei erheblichen Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit der zugrundeliegenden Norm können dies Einfluss auf die Abwägung nach §65 Abs.3 GWB haben. • Zulassung der Rechtsbeschwerde: Die von der Betroffenen aufgeworfenen Fragen haben keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des §74 Abs.2 GWB und rechtfertigen keine Zulassung zur Fortbildung des Rechts; Zweifel an der Zulässigkeit der Kommunalverfassungsbeschwerde schwächen das Vorbringen zusätzlich. • Kostenentscheidung: Die Beschwerdeverfahren wurden kostenpflichtig für die Betroffene entschieden (§78 GWB). Der Bundesgerichtshof hat die Rechtsbeschwerde und die Beschwerde gegen die Nichtzulassung zurückgewiesen; die Betroffene trägt die Kosten. Begründet wurde dies damit, dass die Gehörsrügen nicht schlüssig vorgetragen waren und die Voraussetzungen für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach §65 Abs.3 GWB nicht erfüllt sind. Das Beschwerdegericht durfte im summarischen Verfahren feststellen, dass die Auswahlentscheidung gegen kartellrechtliche Vorgaben verstieß, weil wesentliche Ziele des §1 EnWG nicht ausreichend berücksichtigt und inadäquate kommunale Fiskalkriterien verwendet wurden. Die bloße Anhängigkeit einer Verfassungsbeschwerde rechtfertigt nicht die Aussetzung der Vollziehung; nur erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken könnten dies verändern, die hier nicht dargelegt waren. Damit ist die Missbrauchsverfügung des Bundeskartellamts in der vorläufigen Prüfung durchsetzbar und die Konzessionsvergabe zugunsten der EvTN nicht durchsetzbar.