ECLI:DE:BGH:2016:260116BKVZ41.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVZ 41/15 vom 26. Januar 2016 in der Kartellverwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck, die Richter Prof. Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. Juli 2015 und die Be- schwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in diesem Beschluss werden auf Kosten der Betroffenen zurückge- wiesen. Der Wert für das Rechtsbeschwerde- und das Nichtzulassungsbe- schwerdeverfahren wird auf 1.900.000 EUR festgesetzt. Gründe: A. Die Betroffene ist Inhaberin der Wegerechte an den öffentlichen Ver- kehrswegen in ihrem Stadtgebiet. Am 13. Oktober 2009 gab die Betroffene das Auslaufen der Stromkon- zession im Stadtgebiet im Bundesanzeiger bekannt und forderte interessierte Unternehmen auf, Angebote einzureichen. Politisches Ziel der Betroffenen war es, den Netzbetrieb zu (re)kommunalisieren. Am 27. Oktober 2009 beschloss der Rat der Betroffenen, einen Kooperationspartner für den Netzbetrieb zu su- chen. Um die Stromkonzession bewarben sich die bisherige Konzessionärin, die Beigeladene zu 1, und die b. . Am 27. Juli 2010 beschloss der Rat der Betroffenen die Rekommunali- sierung des Netzbetriebs. Am 29. März 2011 fasste er den Beschluss, mit der 1 2 3 - 3 - N. eine strategische Partnerschaft zur Gründung der Energie- versorgung Titisee-Neustadt GmbH (EvTN) einzugehen. An der EvTN beteilig- ten sich die Betroffene mit 60% und die N. mit 40%. Zugleich wurde beschlossen, dass sich die EvTN um die Stromkonzession bewerben und den Stromvertrieb im Stadtgebiet der Betroffenen übernehmen solle. Am 31. Mai 2011 beschloss der Rat der Betroffenen nachträglich Aus- wahlkriterien und Gewichtungen für die Vergabe der Stromkonzession, die der Beigeladenen zu 1 und der b. KG am 7. Juni 2011 mitgeteilt wurden. Dabei wurde eine Frist zur Anpassung der Angebote bis zum 30. Juli 2011 gesetzt. Ebenfalls am 7. Juni 2011 wurde die EvTN gegründet und am 17. Juni 2011 ins Handelsregister eingetragen. Während die b. ihre Bewerbung mit Schreiben vom 15. Juni 2011 zurücknahm, hielt die Beigeladene zu 1 ihre Bewerbung aufrecht. Am 5. Juli 2011 bewarb sich die EvTN ebenfalls um die Stromkonzession. Mit Schreiben vom 17. August 2011 informierte die Betroffene die Beige- ladene zu 1, sich für die EvTN als künftige Stromkonzessionärin entschieden zu haben. Diese Entscheidung machte sie am 7. November 2011 öffentlich be- kannt. Am 16. Dezember 2011 schloss die Betroffene einen Stromkonzessions- vertrag mit der EvTN, die das Stromnetz am 4. Mai 2012 übernahm. Im Hinblick auf eine erwartete Missbrauchsverfügung des Bundeskartell- amts wegen der Vergabe der Konzession hat die Betroffene unter dem 11. De- zember 2014 eine Kommunalverfassungsbeschwerde beim Bundesverfas- sungsgericht eingelegt, über die noch nicht entschieden ist. Mit Verfügung vom 28. Januar 2015 stellte das Bundeskartellamt fest, dass die Betroffene bei der Auswahl der EvTN als Stromkonzessionär gegen 4 5 6 7 8 - 4 - Kartellrecht verstoßen habe. Zugleich gab es der Betroffenen auf, das Aus- wahlverfahren zu wiederholen und dies öffentlich bekanntzumachen. Dagegen hat die Betroffene Beschwerde eingelegt. Sie hat außerdem beantragt, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Untersa- gungsverfügung des Bundeskartellamts anzuordnen. Das Beschwerdegericht hat diesen Antrag zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde sowie der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde. B. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass weder ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Missbrauchsverfügung des Bundeskartell- amts bestünden noch deren Vollziehung für die Betroffene eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Bei der Vergabe der Stromkonzession habe die Betroffene gegen Kartell- recht verstoßen. Ihr Recht auf kommunale Selbstverwaltung (Art 28 Abs. 2 GG) werde durch die Pflicht zur diskriminierungsfreien Auswahl des Konzessionärs nicht verletzt. Die Betroffene habe bei der Festlegung der Auswahlkriterien und deren Gewichtung sowie bei der Bewertung der eingereichten Angebote in viel- fältiger Weise formelle und materielle Anforderungen an das Auswahlverfahren missachtet und dadurch das Transparenzgebot verletzt. Insbesondere habe sie bei der Festlegung der Bewertungskriterien die Ziele des § 1 EnWG weitestge- hend unberücksichtigt gelassen. So seien weder die preisgünstige Versorgung noch deren Effizienz oder die Versorgungssicherheit im Kriterienkatalog der Betroffenen berücksichtigt worden. Das Auswahlkriterium "Einflussnahme der Gemeinde auf die Netzgesellschaft" sei unzulässig. Dasselbe gelte für das Kri- terium "Möglichkeit des Einstiegs in den Stromvertrieb", das in keinem sachli- chen Zusammenhang mit den Zielen des § 1 EnWG stehe. Unzulässig seien 9 10 11 12 - 5 - auch die Kriterien "Erzielung von Synergien für den Gemeindehaushalt" und "möglichst geringe Belastung des Gemeindehaushalts", die auf rein fiskalische Interessen der Betroffenen abzielten, die von den in § 1 EnWG festgelegten Zielsetzungen nicht erfasst würden und über die nach § 3 Abs. 1 KAV erlaubten Nebenleistungen hinausgingen. Bei der im Rahmen der Prüfung des kartell- rechtlichen Missbrauchsverbots gebotenen Gesamtwürdigung stelle ein gegen § 46 EnWG verstoßendes Auswahlverfahren eine unbillige Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten derjenigen Bewerber dar, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt würden. Das führe zur Nichtigkeit des mit der Beigeladenen zu 2 geschlossenen Konzessionsvertrags. Die Vollziehung der angefochtenen Verfügung habe auch keine unbillige, nicht durch überwiegende Interessen gebotene Härte zur Folge. Insbesondere könne sich die Betroffene nicht darauf berufen, der Beigeladenen zu 2 drohe für den Fall der Vollziehung die Insolvenz. Die Beigeladene zu 2 sei zum Zweck der Rekommunalisierung des Stromnetzbetriebs gegründet worden, so dass ihr wirtschaftlicher Bestand mit einer rechtmäßigen Übertragung des Netzbetriebs stehe und falle. Das Risiko der Unwirksamkeit der Konzessionierung sei die Betroffene bewusst eingegangen. C. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist unzulässig, die Nichtzulas- sungsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet. I. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist unzulässig, weil die geltend gemachte Verletzung rechtlichen Gehörs nicht schlüssig dargelegt worden ist (§ 74 Abs. 4 Nr. 3 GWB, vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 2009 - KVR 57/08, WuW/E DE-R 2732 Rn. 6). 1. Die Betroffene rügt, das Beschwerdegericht habe ihre verfassungs- rechtliche Argumentation übergangen. Darin habe sie dargelegt, dass die nach 13 14 15 16 - 6 - der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12, BGHZ 199, 289 - Stromnetz Berkenthin; Urteil vom 17. De- zember 2013 - KZR 65/12, WuW/E DE-R 4139 - Stromnetz Heiligenhafen) für alle Gemeinden geltenden Verbote, 1. den Betrieb der örtlichen Energieverteilernetze selbst zu über- nehmen, es sei denn, die Gemeinde habe ein Vergabeverfah- ren mit vorheriger Bekanntgabe gewichteter Entscheidungskri- terien durchgeführt und innerhalb dieses Verfahrens selbst das beste Angebot abgegeben (Verbot direkter Aufgabenerle- digung), 2. bei der Ausschreibung des Betriebs der örtlichen Energiever- teilernetze den Betrieb durch eine kommunale Beteiligungsge- sellschaft vorzugeben und nur die private Beteiligung an die- ser Gesellschaft zum Gegenstand der Ausschreibung zu ma- chen (Systementscheidungsverbot) und 3. bei der Bestimmung des Betreibers eines örtlichen Energie- verteilernetzes Auswahlkriterien wie Synergien bei der Bewirt- schaftung und Koordinierung örtlicher Infrastrukturnetze der Daseinsvorsorge, regionale Wertschöpfung, Schaffung von Arbeitsplätzen, Bürgerbeteiligung, Bürgernähe, Auswirkungen auf den kommunalen Haushalt und vergleichbare kommunale Interessen zu berücksichtigen (Verbot der Berücksichtigung kommunaler Interessen), gegen das Selbstverwaltungsrecht der Kommunen nach Art. 28 Abs. 2 GG ver- stießen und daher nichtig seien. 2. Damit ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Betroffenen nicht schlüssig dargelegt. a) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist das Gericht nicht gehalten, sich in den Entscheidungsgründen mit sämtlichem Vorbringen eines Verfahrensbetroffenen auseinanderzusetzen und dazu im Einzelnen Stel- 17 18 - 7 - lung zu nehmen. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann nur dann angenommen werden, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass das Gericht Vorbringen des Beschwerdeführers nicht zur Kenntnis genommen oder bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung gezogen hat. Dabei kann sich die hinreichende Berücksichtigung eines Vorbringens auch aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidung ergeben (BGH, Beschluss vom 12. Juli 2013 - KVR 11/12, WuW/E DE-R 3967 Rn. 4, 11, 14 - Rabattstaffel). Zu berücksichtigen ist ferner, dass das Verfahren nach § 65 Abs. 3 GWB ein Eilverfahren ist, in dem anders als im Beschwerdeverfahren nach § 63 GWB keine umfassende Rechtmäßigkeitskontrolle der angefochtenen Verfügung der Kartellbehörde erfolgt (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2007 - KVR 31/06, WuW/E DE-R 2035 Rn. 17 - Lotto im Internet). Das wirkt sich auch auf den erforderli- chen Umfang der Begründung für Entscheidungen aus, die in einem solchen Eilverfahren ergehen. b) Nach diesen Grundsätzen genügt der Vortrag der Rechtsbeschwerde zu einem Übergehen der kommunalverfassungsrechtlichen Argumentation der Betroffenen nicht den Anforderungen an eine schlüssige Darlegung einer Ver- letzung des rechtlichen Gehörs durch das Beschwerdegericht. Das Beschwerdegericht hat sich ausdrücklich mit der Frage befasst, ob die Pflicht der Gemeinde zur diskriminierungsfreien Auswahl des Konzessionärs in der Konkretisierung, die sie durch die Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs gefunden hat (BGHZ 199, 289 - Stromnetz Berkenthin; BGH, WuW/E DE-R 4139 - Stromnetz Heiligenhafen), mit dem Recht der Betroffenen auf kommunale Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar ist. Es hat sich in diesem Zusammenhang den Erwägungen des Bundesgerichtshofs in diesen Urteilen angeschlossen und deren Inhalt im Wesentlichen wiedergegeben. Die- se Ausführungen umfassen die von der Betroffenen als Verbot direkter Aufga- 19 20 21 - 8 - benerledigung und Systementscheidungsverbot bezeichnete Verpflichtung der Gemeinden, auch Eigenbetriebe, Eigengesellschaften und kommunale Beteili- gungsgesellschaften bei der Konzessionsvergabe nicht ohne sachlichen Grund zu bevorzugen. Aus ihnen ergibt sich zudem, dass von einem "Verbot der Be- rücksichtigung kommunaler Interessen", wie es die Betroffene behauptet, keine Rede sein kann. Insbesondere begründet es keine Verletzung des Anspruchs auf rechtli- ches Gehör, dass sich das Beschwerdegericht nicht ausdrücklich mit dem Ein- wand der Betroffenen befasst hat, die Gewährleistungsverantwortung der Ge- meinde setze "denknotwendig Konzepthoheit voraus"; die Gemeinde müsse über Prognose- und Gestaltungsspielräume verfügen und deswegen zu einer freien "Systementscheidung" befugt sein. Denn der Bundesgerichtshof hat sich in der vom Beschwerdegericht in Bezug genommenen Entscheidung hiermit bereits auseinandergesetzt. Er hat im Einzelnen begründet, warum die Pflicht zur diskriminierungsfreien Auswahl des Konzessionärs einschließlich der Pflicht, auch Eigenbetriebe, Eigengesellschaften und kommunale Beteiligungs- gesellschaften nicht zu bevorzugen, mit der verfassungsrechtlich geschützten Aufgabe der Gemeinden in Einklang steht, die Versorgung der Einwohner und Unternehmen im Gemeindegebiet zu gewährleisten (BGHZ 199, 289 Rn. 30 bis 33 - Stromnetz Berkenthin). Der Bundesgerichtshof hat auch einen Spielraum der Gemeinden bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien ausdrücklich anerkannt (BGHZ 199, 289 Rn. 48 - Stromnetz Berkenthin). Dabei hat er aufgezeigt, dass das energiewirtschaftsrechtliche Ziel einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltver- träglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas - dessen Erreichung der vom Gesetz angeordnete Wettbewerb um das Netz primär dient - mehrere Einzelziele vereint, die unterschiedlicher Konkreti- sierung, Gewichtung und Abwägung gegeneinander durch die Gemeinde zu- 22 - 9 - gänglich sind; damit wird auch der Planungshoheit der Gemeinde als wesentli- cher Ausprägung der durch die Gemeindeorgane vermittelten wirksamen Teil- nahme der Gemeindebürger an den Angelegenheiten des örtlichen Gemeinwe- sens Rechnung getragen (BGHZ 199, 289 Rn. 49 - Stromnetz Berkenthin). Der Bundesgerichtshof hat sich dabei auch mit den von der Rechtsbeschwerde gel- tend gemachten "Überwachungs-, Einwirkungs- und gegebenenfalls Erledi- gungsinstrumenten" der Gemeinde befasst (BGHZ 199, 289 Rn. 51 bis 53 - Stromnetz Berkenthin). 3. Die Rechtsbeschwerde meint weiter, das Beschwerdegericht habe in gehörsverletzender Weise das Argument der Betroffenen unberücksichtigt ge- lassen, einem öffentlichen Interesse an der Vollziehung der angefochtenen Ver- fügung stehe entgegen, dass bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsge- richts über die von der Betroffenen eingelegte Kommunalverfassungsbe- schwerde behördliche und fachgerichtliche Entscheidungen zu vermeiden sei- en, die einem Votum des Bundesverfassungsgerichts zuwiderlaufen könnten. Auch damit legt die Rechtsbeschwerde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Betroffenen durch das Beschwerdegericht nicht schlüssig dar. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, die Transparenzverstöße und die Missachtung des Diskriminierungsverbots durch die Betroffene könnten auch bei nur summarischer Prüfung bereits festgestellt werden und beruhten im Hin- blick auf die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 17. Dezember 2013 keines- wegs auf einer unklaren Rechtslage. Daran ändere auch die Kommunalverfas- sungsbeschwerde der Betroffenen nichts, deren Zulässigkeit wegen des darin enthaltenen Normenkontrollbegehrens zweifelhaft sei. Daraus ergibt sich, dass das Beschwerdegericht die Kommunalverfas- sungsbeschwerde der Betroffenen wahrgenommen und gewürdigt hat. Es hat 23 24 25 26 - 10 - sie indes für nicht hinreichend aussichtsreich gehalten, um ein öffentliches In- teresse an der sofortigen Vollziehung der Verfügung in Frage zu stellen. Daraus folgt, dass das Beschwerdegericht die von der Betroffenen behauptete Gefahr einer gegenüber einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Kommunalverfassungsbeschwerde divergierenden Entscheidung als nicht er- heblich angesehen hat. Nähere Ausführungen zu der von der Betroffenen gel- tend gemachten Gefahr einer Divergenz waren daher nicht angezeigt. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Betroffenen ist zulässig, jedoch unbegründet. Die Sache wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 74 Abs. 2 GWB). 1. Die Betroffene meint, der Streitfall werfe die Rechtsfrage von grund- sätzlicher Bedeutung im Sinne des § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB auf, ob bei der gerichtlichen Entscheidung über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen eine Verfügung der Kartellbehörde nach § 65 Abs. 3 Satz 3, Satz 1 Nr. 3 GWB als ein für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung streitendes öf- fentliches Interesse das Interesse an der Vermeidung divergieren- der Entscheidungen zu berücksichtigen ist, das deshalb besteht, weil die Entscheidung über die Beschwerde ganz oder zum Teil von einer Rechtsnorm abhängt, über die eine weder evident unzu- lässige noch evident unbegründete verfassungsgerichtliche Nor- menkontrolle anhängig ist. Die Rechtsbeschwerde sei zudem zur Fortbildung des Rechts zuzulas- sen (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 Altern. 1 GWB), um zu der vorstehend wiedergegebe- nen, noch ungeklärten Rechtsfrage Leitsätze aufzustellen. 27 28 29 - 11 - 2. Die von der Betroffenen formulierte Rechtsfrage rechtfertigt die Zulas- sung der Rechtsbeschwerde weder wegen grundsätzlicher Bedeutung noch zur Fortbildung des Rechts. Abgesehen davon, dass erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit der von der Betroffenen erhobenen Kommunalverfassungsbeschwerde bestehen, ist die Frage nicht klärungsbedürftig. Hat das Beschwerdegericht erhebliche Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit einer Norm, die einer angefochtenen Verfügung zugrunde liegt, werden regelmäßig ernsthafte Zweifel an der Recht- mäßigkeit der Verfügung im Sinne von § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB vorliegen. Hält das Beschwerdegericht die Verfassungswidrigkeit einer Norm lediglich für denkbar, mag dies bei der Abwägung, ob die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 65 Abs. 3 Nr. 3 GWB), zu berücksichtigen sein. Anhaltspunk- te hierfür hat das Beschwerdegericht jedoch in Übereinstimmung mit der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs nicht gesehen. Dass der bloße Umstand der Anhängigkeit einer Verfassungsbeschwerde oder eines Normenkontrollver- fahrens kein für die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung streitendes öffentliches Interesse begründet, liegt auf der Hand und bedarf keiner Klärung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren. Andernfalls würde die Bindung der Rechtsprechung an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG), solange es nicht für verfassungswidrig erklärt worden ist, zugunsten einer "Ungültig- keitsvermutung" aufgehoben. 30 31 - 12 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 GWB. Meier-Beck Strohn Kirchhoff Bacher Deichfuß Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.07.2015 - VI-2 Kart 1/15 (V) - 32

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