KVR 8/24

ECLI:DE:BGH:2024:031224BKVR8.24.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 8/24 vom 3. Dezember 2024 in der Kartellverwaltungssache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Dezember 2024 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Roloff, den Richter Dr. Tolkmitt, die Richterin Dr. Holzinger und den Richter Dr. Kochendörfer beschlossen: Die Rechtsbeschwerden gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. Mai 2024 werden als unzulässig verworfen. Die Beschwerden gegen die Nichtzulassung der Rechtsbe- schwerde in diesem Beschluss werden zurückgewiesen. Das Bundeskartellamt und die Beigeladene tragen die Kosten des Rechtsbeschwerde- und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfah- rens, die auch die notwendigen Auslagen der Antragstellerin um- fassen. Der Wert des Rechtsbeschwerde- und des Nichtzulassungsbe- schwerdeverfahrens wird auf 30 Mio. € festgesetzt - 3 - Gründe: A. Die Beigeladene und Rechtsbeschwerde- und Nichtzulassungsbe- schwerdeführerin zu 2 (im Folgenden: Condor) ist eine Fluggesellschaft, die unter anderem Langstreckenflüge von den Drehkreuzen Frankfurt, München und Düs- seldorf anbietet. Die Antragstellerin und Rechtsbeschwerde- und Nichtzulas- sungsbeschwerdegegnerin (im Folgenden: Lufthansa) und die mit ihr nach § 36 Abs. 2 GWB verbundenen Unternehmen sind eine weltweit operierende Luftver- kehrsunternehmensgruppe, die Kurz-, Mittel- und Langstreckenflüge anbietet. Condor nutzt Kurzstreckenflüge der Lufthansa, um sie in Kombination mit eige- nen Langstreckenflügen als indirekte Gesamtverbindungen von den Flughäfen Düsseldorf, Frankfurt und München anzubieten. Grundlage für die Kombination der Flüge verschiedener Fluggesellschaf- ten zu indirekten Gesamtverbindungen sind sogenannte Interlining-Abkommen, die auch zwischen Lufthansa und Condor bestehen. Zusätzlich gibt es zwischen Lufthansa und Condor kommerzielle Sondervereinbarungen (sogenannte Spe- cial Prorate Agreements, im Folgenden: SPAs), die bis in die 1990er Jahre zu- rückreichen, als Condor und Lufthansa noch konzernrechtlich verbunden waren. Lufthansa erklärte mit Schreiben vom 30. November 2020 die ordentliche Kündigung des mit Condor bestehenden SPA vom 15. Mai 2017 zum 1. Juni 2021. Das zwischen Condor und der zur Lufthansa-Gruppe gehörenden Brussels Airlines bestehende SPA-SN vom 22. Juli 2019 sollte nicht über den 28. Februar 2021 hinaus verlängert werden. Das Bundeskartellamt hat im Januar 2021 ein Missbrauchsverfahren gegen Lufthansa eingeleitet. Am 1. März 2022 verlänger- ten Lufthansa und Condor das SPA und das SPA-SN bis zum 31. Oktober 2022. Mit Verfügung vom 29. August 2022 (B9-21/21) hat das Bundeskartellamt festgestellt, dass Lufthansa gegen Kartellrecht verstoßen habe, indem sie das 1 2 3 4 - 4 - SPA zum 31. Oktober 2022 gekündigt und das SPA-SN nur bis zum 31. Oktober 2022 verlängert hat (Tenorziffer I 1). Es hat ferner einen Wettbewerbsverstoß festgestellt, soweit unter den aktuellen SPAs nur die Buchung unter fünf bezie- hungsweise sieben von insgesamt 17 Buchungsklassen ermöglicht würde (Te- norziffer I 2; "Buchungsklassenumfang"), die Buchung von Flügen unter diesen Verträgen nur dann zugelassen würde, wenn die Passagiere auf dem von Condor durchgeführten Langstreckenflug in bestimmten, korrespondierenden Buchungs- klassen von Condor eingebucht seien (Tenorziffer I 3; "Buchungsklassenkombi- natorik") sowie Buchungen von Condor auf Flügen teilweise nicht akzeptiert wür- den, obwohl Kunden der Lufthansa-Gruppe auf demselben Flug in diesen Bu- chungsklassen einen Sitz buchen könnten (Tenorziffer I 4; "Buchungssteue- rung"). Das Bundeskartellamt hat Lufthansa verpflichtet, mit Condor neue SPAs nach bestimmten Maßgaben zu schließen (Tenorziffer II 1 bis 4). Für den Fall, dass die danach zu führenden Verhandlungen bis zum 31. Oktober 2022 nicht abgeschlossen sein sollten, hat es Lufthansa verpflichtet, in der Zeit vom 1. No- vember 2022 bis zum Abschluss der Verhandlungen Buchungen von Condor un- ter den Bedingungen der bestehenden SPAs weiterhin entgegenzunehmen (Te- norziffer II 5), bis spätestens zum 12. Oktober 2022 ihre konzerninterne Bu- chungssteuerung so anzupassen, dass Condor Buchungen in allen Buchungs- klassen vornehmen kann, in denen Lufthansa zu diesem Zeitpunkt ihren eigenen Passagieren Buchungen ermöglicht (Tenorziffer II 6 a), sowie bis Fristablauf Bu- chungen Condors in allen Buchungsklassen entgegenzunehmen, die auf der Grundlage der aktuellen Buchungsklassensteuerung im Zeitpunkt der Buchungs- anfrage auf der Grundlage der Vereinbarungen geöffnet und buchbar sind (Te- norziffer II 6 b). Tenorziffer III verpflichtet Lufthansa zur Einhaltung der Anord- 5 - 5 - nungen auch für den Fall, dass Zubringerflüge von anderen mit ihr ge- mäß § 36 Abs. 2 GWB verbundenen Fluggesellschaften durchgeführt oder über sie gebucht werden. Lufthansa hat gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt und zudem vorläufigen Rechtsschutz begehrt. Das Beschwerdegericht hat mit Beschluss vom 10. Mai 2024 (VI-Kart 8/22 (V), NZKart 2024, 646) die aufschiebende Wir- kung der Beschwerde bis zur Entscheidung in der Hauptsache gemäß § 67 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Satz 3 GWB angeordnet. Die Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelassen. Gegen diesen Beschluss wenden sich Condor und das Bundeskar- tellamt mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde und mit der Nichtzulas- sungsbeschwerde, denen Lufthansa entgegentritt. Mit Schreiben vom 28. Mai 2024 bot Lufthansa die Fortgeltung einer Über- gangsregelung zu geänderten Bedingungen und Preisen an, die Condor mit Schreiben vom 10. Juni 2024 ohne Anerkennung einer Rechtspflicht annahm. Auf Antrag von Condor hat der Senat mit Beschluss vom 23. Oktober 2024 Luft- hansa bis zur abschließenden Entscheidung im Nichtzulassungsbeschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren verpflichtet, Buchungen von Condor im derzeit gemäß dem Schreiben von Lufthansa vom 28. Mai 2024 vereinbarten Umfang und zu den dortigen Bedingungen weiterhin zu ermöglichen. B. Die vom Bundeskartellamt und von Condor eingelegten zulas- sungsfreien Rechtsbeschwerden wie auch ihre Nichtzulassungsbeschwerden bleiben ohne Erfolg. I. Das Beschwerdegericht hat - soweit hier erheblich - angenom- men, es bestünden ernstliche Zweifel an der formellen Rechtmäßigkeit der Amts- verfügung, da beachtliche Gründe dafür sprächen, dass gegen die Mitglieder der 6 7 8 9 - 6 - 9. Beschlussabteilung des Bundeskartellamts im Zusammenhang mit einem Ak- tenvermerk vom 18. Dezember 2020 über eine Telefonkonferenz mit Vertretern des Bundeswirtschaftsministeriums (im Folgenden: BMWi) und der weiteren Ver- fahrensführung die Besorgnis der Befangenheit begründet sei. Der Vermerk er- wecke den Eindruck, dass sich die Mitglieder der Beschlussabteilung zu einem Zeitpunkt, als die Zuständigkeit zwischen Europäischer Kommission und Bun- deskartellamt noch nicht geklärt gewesen und Lufthansa noch nicht angehört worden sei, unter politischer Einflussnahme des BMWi darauf festgelegt hätten, das Verwaltungsverfahren mit dem Ergebnis zu führen, dass die Kündigung des SPA kartellrechtswidrig gewesen und Lufthansa zur Vereinbarung eines neuen SPA mit Condor verpflichtet sei. Zudem sei Lufthansa zunächst nur Akteneinsicht in eine erheblich abweichende Version des Gesprächsvermerks gewährt worden. Das erwecke den Eindruck, die Endfassung des Vermerks habe bewusst vorent- halten werden sollen. Es bestünden auch ernstliche Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit der Amtsverfügung. II. Die Rechtsbeschwerden des Bundeskartellamts und der Condor sind unzulässig, weil die geltend gemachte Verletzung rechtlichen Gehörs nicht schlüssig dargelegt worden ist (§ 77 Abs. 4 Nr. 3 GWB, vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2016 - KVZ 41/15, WuW 2016, 249 Rn. 15 - Energieversorgung Titi- see-Neustadt). 1. Auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs kann sich auch das Bun- deskartellamt als Behörde berufen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 1983 - KVR 7/82, GRUR 1983, 601 - Taxi-Funk-Zentrale Kassel). Es handelt sich um ein Verfahrensgrundrecht, das für jedes gerichtliche Verfahren gilt und jedem zu- gutekommt, der nach den maßgeblichen Verfahrensnormen parteifähig ist (BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2014 - 1 BvR 2142/11, BVerfGE 138, 64, Rn. 55, 56). 10 11 - 7 - 2. Das Beschwerdegericht hat zu Recht beachtliche Gründe für die Annahme bejaht, dass gegen die Mitglieder der 9. Beschlussabteilung des Bun- deskartellamts die Besorgnis der Befangenheit begründet war. Der Anschein ei- ner sachwidrigen, auf Voreingenommenheit beruhenden Benachteiligung von Lufthansa konnte nach der Würdigung des Beschwerdegerichts unter anderem deshalb entstehen, weil das Amt Lufthansa auf ihr Akteneinsichtsgesuch vom 12. März 2021 hin die Fassung eines Vermerks über ein Gespräch vom 18. De- zember 2020 zwischen den Mitgliedern der Beschlussabteilung und Vertretern des BMWi überlassen hat, die nicht dem Originalvermerk entspricht und in der Formulierungen weggelassen, verändert oder geschwärzt wurden, die aus Sicht eines vernünftig und besonnen denkenden Beteiligten für eine politische Einfluss- nahme zum Nachteil von Lufthansa sprechen könnten. Die gegen diese Begrün- dung erhobene Rüge der Rechtsbeschwerden, das Beschwerdegericht habe un- ter Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht den Vortrag des Amtes berücksich- tigt, wonach es sich bei der Zugänglichmachung dieser Vermerkfassung um ein Versehen gehandelt habe, greift nicht durch. a) Nach dem als übergangen gerügten Vortrag des Amtes handelte es sich um eine Vorfassung, die versehentlich übersandt wurde. Im Beschwerde- verfahren hat es dazu ausgeführt, den Vermerk vom 18. Dezember 2020 gebe es nur in einer Fassung, in der er zu einer - nicht für die Akteneinsicht vorgese- henen - Beiakte genommen worden sei. Er sei ausgehend von einem Entwurf erstellt worden. Lufthansa sei im Zuge der elektronischen Akteneinsicht aufgrund eines Büroversehens eine geschwärzte Fassung des Entwurfs zur Verfügung ge- stellt worden. Das beruhe darauf, dass aufgrund des von Lufthansa bekundeten Interesses an einer frühzeitigen Akteneinsicht die dafür vorgesehenen Doku- mente abweichend von der üblichen Vorgehensweise einzeln herausgesucht, im erforderlichen Umfang geschwärzt und auf den BSCW-Server, eine vom Bund 12 13 - 8 - betriebene elektronische Plattform zum sicheren Datenaustausch, hochgeladen wurden. b) Das Beschwerdegericht hat sich mit dem Kern dieses Vorbringens auseinandergesetzt. Es hat angenommen, mit dem Vortrag eines Büroversehens könne der Eindruck eines bewussten Vorenthaltens der Originalfassung des Ver- merks nicht ausgeräumt werden. Träfe der Vortrag zu, habe Lufthansa in gar keine Version des Vermerks Einsicht erhalten sollen, was den Eindruck des Vor- enthaltens stütze. Bemerkenswert sei in diesem Zusammenhang, dass das Bun- deskartellamt noch im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 7. März 2023 - zwei Jahre nach Übersendung der sogenannten Entwurfsversion - aus eben- dieser zitiert und damit den Eindruck aufrechterhalten habe, es gebe nur die Luft- hansa bereits zugänglich gemachte Fassung. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Gericht Vorbringen des Amtes oder von Condor nicht zur Kennt- nis genommen oder bei seiner Entscheidung nicht in Erwägung gezogen hat. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist damit nicht schlüssig dargelegt. c) Ungeachtet der nicht durchgreifenden Gehörsrüge ist die Beurtei- lung des Beschwerdegerichts - ausgehend von dem nach § 67 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, Satz 3 GWB anzulegenden Maßstab - in diesem Punkt auch in der Sache richtig. aa) Die Anforderungen an eine unparteiische, unvoreingenommene Amtsführung richten sich nach § 54 Abs. 1 Satz 3 GWB i.V.m. §§ 20, 21 VwVfG (Zorn in MüKoEuWettbR, 4. Aufl., § 51 GWB Rn. 17; Klose in Wiedemann Kar- tellR-HdB, 4. Aufl., § 53 Rn. 96). Nach § 21 Abs. 1 VwVfG kann ein Beteiligter geltend machen, dass ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung der für eine Behörde tätigen Person zu rechtferti- 14 15 16 - 9 - gen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Misstrauen tatsächlich gerechtfer- tigt ist oder sich der Amtsträger für befangen hält. Es genügt der bloße An- schein der Parteilichkeit. Ebenso wie bei § 42 Abs. 2 ZPO ist deshalb allein ent- scheidend, ob aus der Sicht eines vernünftig und besonnen denkenden Beteilig- ten unter den gegebenen Umständen des konkreten Falles objektive Gründe be- stehen, an der Unvoreingenommenheit des Amtswalters zu zweifeln (vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Juni 1963 - 7 C 44/62, BVerwGE 16, 150, 153; vom 20. Oktober 2021 - 6 C 8/20, BVerwGE 174, 1, Rn. 76; Vorster in BeckOK KartellR, 14. Edition, § 61 GWB Rn. 22.1). bb) Auf die Art und Weise der Verfahrensführung kann im Allgemeinen eine Befangenheit nicht gestützt werden. Das Bundeskartellamt entscheidet selbst, wie es das Verfahren führt. Es ist grundsätzlich nicht an bestimmte For- men gebunden (§ 10 VwVfG). Etwas anderes gilt aber dann, wenn sich die Ge- staltung des Verfahrens so weit von den anerkannten rechtlichen Grundsätzen entfernt, dass für den davon betroffenen Beteiligten der Eindruck einer sachwid- rigen, auf Voreingenommenheit beruhenden Benachteiligung entstehen kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2016 - VI-Kart 3/16 (V), WuW 2016, 372 Rn. 48 - Ministererlaubnis Edeka / Tengelmann). Bei der Beurteilung, ob sol- che Gründe vorliegen, muss der Rechtsrahmen für das Verfahren der Beschluss- abteilungen beim Bundeskartellamt berücksichtigt werden. (1) Verfügungen nach § 32 GWB ergehen im allgemeinen Verwal- tungsverfahren. Das Verfahren wird gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 GWB von Amts wegen oder auf Antrag eingeleitet. Das Amt entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, ob es bei dem Verdacht eines Verstoßes gegen kartellrechtliche Best- immungen tätig wird (BGH, Beschlüsse vom 14. November 1968 - KVR 1/68, BGHZ 51, 61 - Taxiflug; vom 25. Oktober 1983 - KVR 8/82, WuW/E BGH 2058 - Internord; Emmerich in Immenga/Mestmäcker, aaO, § 32 GWB 17 18 - 10 - Rn. 14; Bornkamm/Tolkmitt in Bunte, aaO, § 32 GWB Rn. 9). Selbst wenn ein Verstoß gegen Kartellrecht naheliegt, ist zum Beispiel denkbar, dass das Amt anstatt der Einleitung eines eigenen Verfahrens Dritte auf die Möglichkeit der zi- vilrechtlichen Durchsetzung kartellrechtlicher Ansprüche verweist (BGH, Be- schluss vom 6. März 2001 - KVZ 20/00, ZIP 2001, 807 Rn. 5 - Fachklinik Herz- chirurgie). Um von seinem Aufgreifermessen pflichtgemäß Gebrauch machen zu können, führt das Amt - wie auch hier - häufig Vorermittlungen durch (Schneider in Bunte, aaO, § 54 GWB Rn. 2). Es hat den Sachverhalt gemäß § 57 Abs. 1 GWB von Amts wegen zu ermitteln. (2) Sowohl zur Ausübung des Aufgreifermessens als auch zur Sach- verhaltsermittlung kann es geboten sein, mit anderen Behörden in Kontakt zu treten und Informationen auszutauschen. Die Kooperation von Wettbewerbsbe- hörden und insbesondere der Informationsaustausch sind gesetzlich vorge- schrieben (vgl. § 50 f Abs. 1 GWB, § 50 a Abs. 2 GWB, § 50 c GWB). Ebenso kann die Abstimmung mit Behörden ohne Zuständigkeit im Wettbewerbsrecht - etwa im Rahmen der Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit mit den nationalen Aufsichtsbehörden für die Einhaltung der DSGVO - vor der Verfahrenseinleitung geboten sein (vgl. EuGH, Urteil vom 4. Juli 2023 - C-252/21, NZKart 2023, 430 Rn. 54, 56, 60 - Meta Platforms Inc.). Dies kann auch schon vor der Anhörung des Betroffenen geschehen. Nach § 56 Abs. 1 Satz 2 GWB entscheidet die Kar- tellbehörde über die Form der Anhörung nach pflichtgemäßem Ermessen. In zeit- licher Hinsicht ist das rechtliche Gehör in der Regel erst nach Abschluss der Er- mittlungen zu gewähren (Engelsing in MüKoEuWettbR, aaO, § 56 GWB Rn. 8). Insbesondere solange noch unklar ist, ob bestimmte Ermittlungsmaßnahmen zur Beweissicherung ergriffen werden müssen, verbietet sich eine frühzeitige Anhö- rung. Die Effizienz der kartellrechtlichen Untersuchungen darf durch die Beteilig- tenrechte nicht beeinträchtigt werden (vgl. EuGH, Urteil vom 29. September 2011 - C-521/09, WuW/E EU-R 2110 Rn. 120 - Elf Aquitaine). 19 - 11 - (3) Es ist deshalb - entgegen der Auffassung des Beschwerdege- richts - grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn eine Beschlussabteilung schon vor Verfahrenseinleitung und vor Anhörung des Betroffenen Gespräche mit dem BMWi führt, soweit sie dem Informationsaustausch und der Sachverhaltsermitt- lung dienen. Ein begründetes Misstrauen in die Unparteilichkeit und Unvoreinge- nommenheit der Mitglieder der Beschlussabteilung kann daraus nicht abgeleitet werden. Zu den Grundlagen einer fehlerfreien Verfahrensführung gehört es aller- dings, dass Gespräche mit Vertretern des politischen Raums vor Abschluss des Verfahrens lückenlos dokumentiert und für die Verfahrensbeteiligten transparent gemacht werden (ebenso Franck, WuW 2024, 639, 642). Das ist auch zur Sicher- stellung und Kontrolle der nach Art. 4 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie (EU) 2019/1 vorgeschriebenen funktionellen Unabhängigkeit der nationalen Wettbewerbsbe- hörden gegenüber Weisungen der Regierung oder anderer öffentlicher oder pri- vater Stellen geboten. cc) Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben hat das Beschwerdege- richt zu Recht beachtliche Gründe für die Annahme bejaht, dass die Übermittlung der nicht dem Original entsprechenden Fassung des Gesprächsvermerks vom 18. Dezember 2020 auf das Akteneinsichtsgesuch von Lufthansa einen schwer- wiegenden Verfahrensfehler darstellt, der geeignet ist, Misstrauen in die Unpar- teilichkeit und Unvoreingenommenheit der Mitglieder der Beschlussabteilung zu begründen. (1) Bei der ungekürzten Fassung des Gesprächsvermerks handelt es sich nach den Angaben des Bundeskartellamts um die Endfassung. Sie wurde nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts zu einer Beiakte genommen. Der Vermerk fasst eine Telefonkonferenz vom 18. Dezember 2020 zwischen den Mitgliedern der Beschlussabteilung und Vertretern des BMWi zusammen. Da- nach informierte die Beschlussabteilung über den Stand des Verfahrens. Falls 20 21 22 - 12 - dieses auf das Amt zulaufe, sei ein kartellrechtlich relevanter Vorgang nicht von vornherein zu verneinen. Es gehe um eine mögliche Abschottung der Condor von Zubringerflügen der Lufthansa und dadurch eine mögliche Verdrängung von Condor von der Langstrecke. Der Sachverhalt müsse noch weiter aufgeklärt wer- den. Vom Ministerium sei mitgeteilt worden, dass Gespräche mit Lufthansa ge- führt würden und dass man in Bezug auf die SPA-Kündigung Erklärungsbedarf sehe. Es gebe die Problematik, dass der Bund Lufthansa und Condor jeweils mit Corona-Beihilfen unterstütze. Der Bund habe ein Interesse daran, dass sich die unterstützten Unternehmen nicht gegenseitig kannibalisierten. Etwaige Ermittlun- gen des Bundeskartellamts seien vor diesem Hintergrund im Interesse von Staatssekretär N. Die Vorsitzende der Beschlussabteilung habe vorgeschlagen, gegenüber Lufthansa "eine zweigleisige Strategie zu fahren". Dieser Vorschlag sei von Dr. K vom Ministerium aufgegriffen worden; er wolle ihn an Staatssekre- tär N herantragen. (2) Einige Formulierungen dieses Originalvermerks könnten so ver- standen werden, dass die Beschlussabteilung bemüht war, ihre Verfahrensweise mit den politischen Interessen des BMWi in Einklang zu bringen. Darauf deutet insbesondere der Vorschlag hin, eine zweigleisige Strategie zu fahren. Das lässt sich - auch unter Berücksichtigung des weiteren Inhalts des Vermerks - dahinge- hend auslegen, dass sowohl mit kartellbehördlichen als auch mit politischen Mit- teln versucht werden sollte, die Situation für Condor zu verbessern. Diese For- mulierung ist in der Lufthansa übermittelten Fassung nicht enthalten. Vielmehr heißt es dort nur: "Abschließend wurde vereinbart, sich gegenseitig über die wei- teren Entwicklungen auf dem Laufenden zu halten." Weitere Äußerungen, die nach dem Originalvermerk während des Gesprächs gefallen sind, finden sich in der Lufthansa übermittelten Fassung in abgeschwächter Form wieder. Während nach dem Originalvermerk die Vorsitzende der Beschlusskammer geäußert hat, das mögliche Argument der Lufthansa, sie benötige die von Condor genutzten 23 - 13 - Kapazitäten selbst, sei "wohl nicht tragfähig", lautet die übermittelte Fassung, das Argument sei "zu überprüfen". Im Original heißt es ferner, die Beschlusskammer müsse nach einem Telefonat mit der EU-Kommission, bei dem Zuständigkeits- fragen geklärt werden sollten, schnell entscheiden, denn seit der Kündigung seien Condor-Flüge im Sommer 2021 nicht mehr gemeinsam mit Zubringerflügen von Lufthansa buchbar und das Ziel müsse sein, den Zustand rasch zu beenden. Der im Original enthaltene Satzteil, "das Ziel müsse sein, diesen Zustand rasch zu beenden" fehlt. Auch der Satz, eine einstweilige Anordnung könne "nur auf Grundlage des derzeit geltenden Rechts erfolgen" wurde abgeändert. Stattdes- sen heißt es: "Sollten die Voraussetzungen für eine einstweilige Anordnung des Amtes tatsächlich vorliegen, könne diese nur auf Grundlage des derzeit gelten- den Rechts erfolgen". (3) Die Überlassung des so veränderten Vermerks kann aus der Sicht eines vernünftigen und besonnenen Beteiligten die Befürchtung auslösen, die Mitglieder der Beschlussabteilung versuchten, den Originalvermerk zu unterdrü- cken, um Inhalte des Gesprächs zu verschleiern oder zu verfälschen. Der Origi- nalvermerk wurde Lufthansa erst im Beschwerdeverfahren nach Anforderung der Vorermittlungsakten durch das Beschwerdegericht zugänglich gemacht. Eine hinreichend plausible Erklärung hierfür hat das Amt nach Bekanntwerden der Ori- ginalversion nicht mitgeteilt. Es hat auch keine dienstlichen Erklärungen der Mit- glieder der Beschlussabteilung und der an der Zurverfügungstellung des Ver- merks beteiligten Mitarbeiter vorgelegt. Soweit es im Beschwerdeverfahren aus- geführt hat, der Vermerk vom 18. Dezember 2020 sei ausgehend von einem Ent- wurf erstellt worden, der Lufthansa im Zuge der elektronischen Akteneinsicht auf- grund eines Büroversehens zur Verfügung gestellt worden sei, erscheint das aus der maßgeblichen Sicht eines vernünftigen und besonnenen Beteiligten nicht überzeugend. Vergleicht ein solcher Beteiligter beide Fassungen, kann vielmehr der Eindruck entstehen, dass die Lufthansa übersandte nachträglich erstellt 24 - 14 - wurde, um bestimmte Gesprächsinhalte zu unterdrücken. Gegen ein bloßes Ver- sehen kann nach den zutreffenden Ausführungen des Beschwerdegerichts au- ßerdem der Umstand sprechen, dass das Bundeskartellamt noch im Beschwer- deverfahren mit Schriftsatz vom 7. März 2023 aus der Lufthansa übersandten Fassung zitiert hat, um das Fehlen einer Vorfestlegung zu begründen, ohne auf die Existenz des Originalvermerks mit seinem abweichenden Inhalt hinzuweisen. dd) Die Besorgnis einer möglichen Befangenheit konnte - wie das Be- schwerdegericht zu Recht ausführt - auch durch den Verfahrensablauf im Zu- sammenhang mit der Akteneinsicht entstehen. (1) Bereits mit Schreiben vom 21. Januar 2021 beantragten die Bevoll- mächtigten von Lufthansa ausweislich der vom Beschwerdegericht in Bezug ge- nommenen Verfahrensakten des Amtes umfassende Akteneinsicht in das Ver- fahren mit dem Aktenzeichen B-9-21/21, "einschließlich aller sonstiger Akten, die mit dem Gegenstand des Verfahrens im Zusammenhang stehen". Daraufhin er- hielt Lufthansa am 23. März 2021 Akteneinsicht unter anderem auch in zahlrei- che Dokumente aus der Beiakte, die mit deren Aktenzeichen B 9-1/20-53 be- zeichnet waren. Mit E-Mail vom 24. März 2021 teilte der Berichterstatter der Be- schlussabteilung den Bevollmächtigten von Lufthansa mit, die Beschlussabtei- lung habe Dokumente der Verfahrensakte auf den "Ihnen zugänglichen Bereich des BSCW-Server" hochgeladen. Die Akteneinsicht umfasse die Aktenbestand- teile, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung der rechtli- chen Interessen der Verfahrensbeteiligten erforderlich sei. Es handele sich dabei unter anderem um die "Dokumentation des Austauschs mit dem BMWi". Darunter befand sich der nicht dem Original entsprechende Gesprächsvermerk vom 18. Dezember 2020. 25 26 - 15 - (2) Vor diesem Hintergrund erscheint die Begründung des Amtes in seinen Schriftsätzen vom 22. Dezember 2022 und vom 13. Oktober 2023 im Be- schwerdeverfahren nur schwer nachvollziehbar. Danach lag das Büroversehen nicht nur in der Auswahl der falschen Fassung, sondern überhaupt in der Zu- gänglichmachung des Gesprächsvermerks. Dieser gehöre nicht zur Verfahrens- akte, sondern zu den unter dem Aktenzeichen B9-1/20-53 geführten Vorgängen vor Verfahrenseröffnung, die als Beiakte zur Hauptakte genommen wurden und in die bislang kein Beteiligter Einsicht erhalten habe. Ein bloßer Übersendungs- fehler eines für die Akteneinsicht nicht vorgesehenen Dokuments lässt sich mit der E-Mail des Berichterstatters vom 24. März 2021 aber nur schwer in Einklang bringen. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob überhaupt ein Akteneinsichts- recht der Lufthansa in die Beiakten bestand und ob bei der Beurteilung des hierfür nach § 56 Abs. 3 Satz 1 GWB erforderlichen rechtlichen Interesses eine Diver- genz zur Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt besteht (OLG Frank- furt, Beschluss vom 4. September 2014 - 11 W 3/14, WuW/E DE-R 4505, nach- folgend: BGH, Beschluss vom 14. Juli 2015 - KVR 55/14, WuW/E DE-R 4883 - Trinkwasserpreise). ee) Zu Recht hat das Beschwerdegericht vor diesem Hintergrund ange- nommen, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfü- gung bestehen. Die Mitwirkung eines Amtsträgers an einem Verwaltungsverfah- ren trotz bestehender Besorgnis der Befangenheit macht die hiervon erfasste Amtshandlung fehlerhaft und damit rechtswidrig (Schmitz in Stelkens/Bonk/ Sachs, 10. Aufl., § 21 VwVfG Rn. 26; Schuler-Harms in Schoch/Schneider, 4. EL November 2023, § 21 VwVfG Rn. 41; Heßhaus in BeckOK VwVfG, 64. Ed. 1.7.2024, § 21 Rn. 15). Soweit die Rechtsbeschwerde von Condor der Auffas- sung ist, der Verstoß sei jedenfalls dadurch geheilt worden, dass sich Lufthansa umfassend zur Sach- und Rechtslage äußern und im Beschwerdeverfahren auch 27 28 - 16 - den Aktenvermerk in seiner Originalversion einsehen konnte, zeigt sie keine ent- scheidungserhebliche Gehörsverletzung auf. Nach § 46 VwVfG setzt die Heilung eines Verfahrensfehlers voraus, dass offensichtlich ist, dass der Fehler die Ent- scheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Das kann bei Ermessensentschei- dungen wie der vorliegenden nicht angenommen werden, wenn beachtliche Gründe für die Besorgnis einer Befangenheit bestehen. 3. Die weiteren Gehörsrügen, die sich gegen die vom Beschwerdege- richt angenommene Besorgnis der Befangenheit richten, können schon deshalb nicht durchgreifen, weil etwaige - hier unterstellte - Gehörsverstöße jedenfalls nicht entscheidungserheblich sind. Die Rechtsbeschwerden wenden sich unter anderem gegen die Beurteilung des Beschwerdegerichts, wonach der Inhalt des Originalvermerks bereits für sich genommen die Besorgnis einer Vorfestlegung begründet. Das Amt rügt in diesem Zusammenhang, das Beschwerdegericht habe zentrales Verteidigungsvorbringen übergangen. Es habe sämtliche Vorbe- halte in dem Gesprächsvermerk vom 18. Dezember 2020 unberücksichtigt ge- lassen, die auf die Vorläufigkeit der Äußerungen zur Sach- und Rechtslage hin- deuten. Condor rügt außerdem, das Beschwerdegericht habe entscheidungser- heblichen Vortrag des Amtes übergangen, indem es eine Befangenheit auch aus dem Umstand abgeleitet habe, dass auf die umfassenden Akteneinsichtsgesu- che von Lufthansa die Existenz der Beiakte nicht offengelegt worden sei. Darauf kommt es nicht an. Das Beschwerdegericht hat in der Überlassung einer vom Original abweichenden Vermerkfassung an Lufthansa einen selbständig tragen- den Grund für die Besorgnis der Befangenheit gesehen. Es hat angenommen, dies begründe "erst Recht" die Besorgnis der Befangenheit. Entgegen der An- sicht der Rechtsbeschwerde von Condor handelt es sich dabei nicht nur um einen Einzelaspekt der Gesamtwürdigung des Beschwerdegerichts. Vielmehr hat das 29 - 17 - Beschwerdegericht deutlich gemacht, dass der entstandene Eindruck, die Origi- nalversion des Vermerks sei Lufthansa bewusst vorenthalten worden, schon für sich allein die Besorgnis der Befangenheit begründet. 4. Die Gehörsrügen, die das Amt und Condor im Zusammenhang mit der vom Beschwerdegericht angezweifelten Normadressateneigenschaft von Lufthansa und im Hinblick auf die vom Amt festgestellten und vom Beschwerde- gericht angezweifelten Verstöße gegen das Missbrauchs- und Diskriminierungs- verbot erhoben haben, sind danach im vorläufigen Rechtsschutzverfahren eben- falls nicht entscheidungserheblich. III. Die gemäß § 78 Abs. 1 GWB statthaften und auch sonst zulässigen Nichtzulassungsbeschwerden des Bundeskartellamts und von Condor sind nicht begründet. 1. Ist der Beschluss des Beschwerdegerichts auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, setzt eine Zulassung voraus, dass hinsichtlich jeder dieser Begründungen ein Zulassungsgrund gegeben ist (vgl. BGH, Be- schlüsse vom 27. März 2008 - IX ZR 33/05, juris Rn. 3; vom 17. Juli 2008 - IX ZR 147/05, juris Rn. 2; vom 15. Mai 2012 - KVR 34/11, juris Rn. 14). Soweit das Bundeskartellamt und Condor die Zulassung der Rechtsbeschwerde deshalb be- gehren, weil das Beschwerdegericht bei der Annahme von Gründen, die i.S.v. § 21 Abs. 1 Satz 1 VwVfG geeignet sind, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsführung einer Beschlusskammer des Bundeskartellamts zu rechtfertigen, von einem falschen Prüfungsmaßstab ausgegangen sei, greifen sie indes die selbständig tragende Begründung des Beschwerdegerichts (siehe oben Rn. 21, 29) nicht an. a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, von unvoreingenomme- nen und unparteiischen Mitgliedern einer Beschlussabteilung wäre zu erwarten 30 31 32 33 - 18 - gewesen, dass sie zu einem derartig frühen Verfahrenszeitpunkt vor Klärung der eigenen Zuständigkeit, der Verfahrenseinleitung, der Anhörung der Betroffenen und dem Beginn eigener Ermittlungen von einer Telefonkonferenz mit Vertretern des BMWi absehen oder sich auf eine kurze Mitteilung beschränken, wonach das Ergebnis der im Falle der Zuständigkeit durchzuführenden Ermittlungen und der Prüfung der Rechtslage derzeit offen seien. b) Dagegen wenden sich das Amt und Condor und machen - teilweise übereinstimmend - unter anderem grundsätzliche Bedeutung gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 1 GWB im Hinblick auf die Rechtsfragen geltend, ob die Beschlussabteilun- gen des Amtes unabhängig gegenüber Einzelweisungen des BMWi sind, sowie, ob ein Austausch zwischen Bundeskartellamt und BMWi und die Besprechung eines parallelen Vorgehens gegen ein möglicherweise kartellrechtswidriges Ver- halten überhaupt die Besorgnis der Befangenheit gegenüber den Mitgliedern der Beschlussabteilung begründen könne. Aus diesen Gründen bestehe auch das Erfordernis einer Fortbildung des Rechts gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 GWB. Condor rügt wegen der die Inhalte des Gesprächs vom 18. Dezember 2021 be- treffenden Beurteilung des Beschwerdegerichts zudem einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Willkürver- bot. Condor meint ferner, den Ausführungen des Beschwerdegerichts zu den Ge- sprächsinhalten liege ein grundlegendes Missverständnis der Anforderungen an eine aus der Verfahrensweise hergeleiteten Befangenheit einer Kartellbehörde zugrunde. Es gehe unzutreffend davon aus, dass auch einfache Verfahrensver- stöße die Besorgnis der Befangenheit begründen. Die Abweichung erfordere die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre- chung gemäß § 77 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 GWB. c) Damit wird die selbständig tragende Begründung des Beschwerde- gerichts, dass sich die ernstliche Besorgnis der Befangenheit (bereits) aus der 34 35 - 19 - Übersendung der abweichenden Gesprächsfassung habe ergeben können, nicht angegriffen. 2. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt aus dem gleichen Grund auch nicht in Betracht, soweit das Beschwerdegericht ernstliche Zweifel an der materiell-rechtlichen Beurteilung der angefochtenen Verfügung im Hin- blick auf die Normadressateneigenschaft von Lufthansa und die festgestellten Verstöße gegen das Missbrauchs- und Diskriminierungsverbot bejaht hat. IV. Der Senat entscheidet über die Rechtsbeschwerde (vgl. BGH, Be- schluss vom 2. Februar 2010 - KVZ 16/09, WRP 2010, 658, 662 - Kosmetikarti- kel) sowie über die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 Satz 2 GWB) ohne mündliche Verhandlung. V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 71 Satz 2 GWB. Die Festset- zung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 1 GKG, § 3 ZPO. Kirchhoff Roloff Tolkmitt Holzinger Kochendörfer Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.05.2024 - VI-Kart 8/22 (V) - 36 37 38