ECLI:DE:BGH:2016:190116BXIZR200.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 200/15 vom 19. Januar 2016 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt am 19. Januar 2016 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird unter Zu- rückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. April 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Beru- fungsgericht die Berufung des Klägers in Bezug auf das von ihm geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Rück- übertragung der Grundschuld zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 94.082,08 €. - 3 - Gründe: I. Die Parteien machen wechselseitig Ansprüche aus der Rückabwicklung eines Verbraucherdarlehens nach Widerruf durch den Kläger geltend. Die beklagte Bank gewährte dem Kläger im August 2009 zur Immobilien- finanzierung ein Annuitätendarlehen über 100.000 € mit einer Zinsbindung bis zum 7. August 2019. Der Darlehensrückzahlungsanspruch war auf dem Haus- grundstück durch eine Grundschuld mit persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfung über 230.000 € abgesichert. Dem Vertragsangebot waren zwei Widerrufsbelehrungen beigefügt, nämlich eine für ein Verbraucher- darlehen und eine für ein Fernabsatzgeschäft, in denen jeweils als Wider- rufsfrist "zwei Wochen (einen Monat)" angegeben war und dies in einer Fußno- te dahin erläutert wurde, dass die Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB einen Monat betrage, wenn die Widerrufsbelehrung erst nach Vertrags- schluss in Textform dem Kunden mitgeteilt werde. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 23. Oktober 2013 widerrief der Kläger seine auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung und forderte die Rückabwicklung des Vertrags, was die Be- klagte zunächst verweigerte, weil sie die Widerrufsbelehrung(en) für ordnungs- gemäß hielt. Mit der Klage hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass sich der mit der Beklagten abgeschlossene Darlehensvertrag durch seinen Widerruf in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt habe und der Beklagten aus diesem gegen ihn kein Zahlungsanspruch mehr zustehe, der die dann noch offene Dar- lehensvaluta abzüglich der seit dem 23. Oktober 2013 geleisteten Zahlungen 1 2 3 4 - 4 - übersteige; ferner hat er die Zahlung außergerichtlicher Anwaltskosten verlangt. Die Beklagte hat hilfswiderklagend die Zahlung der offenen Darlehensvaluta in Höhe von 95.483,61 € nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat dem Fest- stellungsantrag des Klägers und der Hilfswiderklage der Beklagten stattgege- ben; die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Die dagegen gerichtete Be- rufung des Klägers hat das Berufungsgericht mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Widerklage - wegen unstreitig weiterer Zahlungen des Klägers - nur in Höhe von 94.082,08 € gerechtfertigt sei. Das Berufungsgericht hat dies - soweit hier noch von Interesse - im Wesentlichen wie folgt begründet: Das Landgericht habe den Kläger auf die Hilfswiderklage der Beklagten rechtsfehlerfrei zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verurteilt. Die Widerklage sei zulässig und ordnungsgemäß erhoben worden. Sie sei auch begründet. Der Beklagten stehe insoweit ein Rückzahlungsanspruch aus § 357 Abs. 1 BGB (in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung; im Folgenden: aF) i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB zu. Danach könne die Beklagte die ausgezahlte Nettodarlehens- summe (100.000 €) zuzüglich Wertersatz für die bis zum Widerruf eingeräumte Möglichkeit der Kapitalnutzung beanspruchen. Bei der Abrechnung sei die Be- klagte zu Recht davon ausgegangen, dass ihr die bisher vom Kläger geleisteten Zinsanteile als Gebrauchsvorteile gemäß § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 BGB zustünden. Ob sich der Kläger im Hinblick auf § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BGB an dem vertraglichen Äquivalenzverhältnis festhalten lassen müsse, kön- ne dahinstehen, weil die Klageforderung hinter der Nettodarlehenssumme zu- rückbleibe. Soweit der Kläger erstmals mit einem nach Ablauf der Berufungsbegrün- dungsfrist eingegangenen Schriftsatz vom 12. März 2015 ein Zurückbehal- tungsrecht geltend gemacht und die Aufrechnung mit einem Gegenanspruch erklärt habe, könne er sich darauf nicht mehr berufen. Mit dem im Hinblick auf 5 6 - 5 - die Rückübertragung der Grundschuld geltend gemachten Zurückbehaltungs- recht sei er nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. Die Aufrechnung sei nach § 533 ZPO unzulässig, weil die damit erstrebte Gesamtabwicklung des Darle- hens nicht mehr auf Tatsachen gestützt werden könne, die ohnehin nach § 529 ZPO für die Verhandlung und Entscheidung der Berufung zugrunde zu legen seien. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit der er sich nur noch gegen seine auf die Widerklage erfolgte Verurteilung wendet und erreichen möchte, dass er an die Beklagte nur 82.934,45 € nebst Zinsen zahlen muss, und dies auch nur Zug um Zug gegen Rückübertragung der Grundschuld. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat teilweise Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückver- weisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, soweit das Berufungsge- richt die Berufung des Klägers in Bezug auf das von ihm geltend gemachte Zu- rückbehaltungsrecht hinsichtlich der Rückübertragung der Grundschuld zurück- gewiesen hat. 1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unter- lassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Par- teien haben. 7 8 9 - 6 - 2. Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Die Nicht- zulassungsbeschwerde beanstandet zu Recht, das Berufungsgericht habe ge- hörswidrig das Vorbringen des Klägers zu dem von ihm geltend gemachten Zu- rückbehaltungsrecht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt gelassen. a) Der insoweit neue Vortrag in der Berufungsinstanz ist unstreitig ge- blieben, weshalb er vom Berufungsgericht nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO hätte zurückgewiesen werden dürfen. Denn unstreitige Tatsachen, die erstmals im Berufungsrechtszug vorgetragen werden, sind stets zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 141 ff.; Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 10), und zwar selbst dann, wenn der unstreitige Vortrag im Hinblick auf Folgefragen eine Be- weisaufnahme erfordert (BGH, Urteile vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 144 f. und vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 135/07, VersR 2010, 86 Rn. 22). Für die unstreitige Einrede gilt nichts anderes (BGH, Beschluss vom 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, BGHZ 177, 212 Rn. 11). b) Die Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG ist entscheidungserheblich. Der Darlehensnehmer kann nach Widerruf der Darlehensvertragserklärung ge- mäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB vom Darlehensge- ber die aus seinem eigenen Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zurückfordern sowie die Rückabtretung gewährter Sicherheiten verlangen (vgl. Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, BGHZ 172, 147 Rn. 22). Auf das ihm zustehende, nach § 348 BGB Zug um Zug zu erfüllende Gegenrecht der Rückübertragung der bewilligten Grundschuld hat sich der Kläger im Schriftsatz vom 12. März 2015 berufen (vgl. dazu Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 30; Senatsbeschluss vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, NJW 2015, 3441 Rn. 7), ohne dass die Beklagte dessen Be- stand bestritten hat. 10 11 12 - 7 - III. Im Übrigen weist der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers zurück, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fort- bildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.04.2014 - 10 O 544/13 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.04.2015 - 17 U 72/14 - 13

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