5 StR 255/15

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 5 S t R 2 5 5 / 1 5 vom 5. August 2015 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. August 2015 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge- richts Hamburg vom 11. Dezember 2014 wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra- gen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die auf eine Verfahrensrüge und die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). Näherer Erörterung bedarf nur die Rüge eines Verstoßes „gegen die Vorschriften zur Transparenz und Dokumentation von Verständigungsgesprä- chen (§§ 243 Abs. 4 Satz 2, 273 Abs. 1a Satz 2 StPO)“. Die Revision bean- standet, der Vorsitzende habe den Inhalt eines am letzten Verhandlungstag mit dem Ziel einer Verständigung geführten Vorgesprächs außerhalb der Hauptver- handlung nicht in einem den Anforderungen des § 243 Abs. 4 StPO genügen- den Umfang mitgeteilt. 1 2 - 3 - 1. Im Wesentlichen liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Am 13. Verhandlungstag (11. Dezember 2014) bat der Instanzverteidiger des Angeklagten im Rahmen der Hauptverhandlung die beiden Berufsrichter der Strafkammer und den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft um ein Ge- spräch im Hinblick auf eine mögliche Verständigung. Zu diesem Zeitpunkt stand nach im Wesentlichen durchgeführter Beweisaufnahme nur noch die Erstattung eines Gutachtens zur Übersetzung der Tonaufzeichnungen von überwachten Telefon- und Fahrzeuginnenraumgesprächen an, zu deren Inhalt schon Ermitt- lungsbeamte als Zeugen gehört worden waren. Der Angeklagte hatte sich bis- her in der Hauptverhandlung nicht zur Sache eingelassen und lediglich in einem nach dem neunten Verhandlungstag an die Strafkammer geschriebenen Brief vom 9. November 2014 den Tatvorwurf bestritten, als Mitglied einer Bande an der Einfuhr von jedenfalls 28,7 kg Kokain aus Südamerika zum gewinnbringen- den Weiterverkauf mitgewirkt zu haben. In dem Brief hatte er sich als Opfer ei- nes Missbrauchs durch ein gesondert verurteiltes Mitglied der Rauschgifthänd- lerbande dargestellt. Daraufhin hatte auf Anregung des Instanzverteidigers des Angeklagten im Anschluss an den zehnten Verhandlungstag eine Besprechung mit den Berufsrichtern und dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft statt- gefunden, in der man sich ohne Verständigungsbezug über Einschätzungen der Beweislage und Aspekte der Beweiswürdigung ausgetauscht hatte. In einem hierüber von ihm angelegten Vermerk hielt der Vorsitzende fest, dass „keiner der am Gespräch Beteiligten sich hinsichtlich der Verurteilungswahrscheinlich- keit und einer Straferwartung fest(legte)“. Ebenso wie eine Übersetzung des Briefes des Angeklagten war am folgenden Fortsetzungstermin auch dieser Be- sprechungsvermerk verlesen worden, dessen Inhalt als zutreffende Ge- sprächswiedergabe vom Vertreter der Staatsanwaltschaft und vom Instanzver- teidiger bestätigt wurde. 3 4 - 4 - Auf die vom Instanzverteidiger am 13. Verhandlungstag geäußerte Bitte um ein Verständigungsvorgespräch wurde die Hauptverhandlung unterbrochen. Während in der anschließenden zwanzigminütigen Besprechung der Vertreter der Staatsanwaltschaft, der den Angeklagten nach vorläufiger Bewertung des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht für den Kopf der Bande hielt, bei einem Geständnis eine Freiheitsstrafe im Bereich von sechs Jahren für schuldange- messen erachtete, meinte der Instanzverteidiger, dass die Strafe auch noch darunter liegen könne. Der Vorsitzende trat dieser Auffassung zunächst unter Hinweis auf eine möglicherweise gewichtiger zu bewertende Rolle des Ange- klagten in dem Tatgeschehen entgegen und erklärte, dass auch eine deutlich höhere Freiheitsstrafe in Betracht käme. Soweit der Revisionsverteidiger zu den geäußerten Straferwartungen weitergehend vorgetragen hat, der Vorsitzende habe „sinngemäß“ zum Ausdruck gebracht, dass der Angeklagte ohne umfas- sendes Geständnis eine Freiheitsstrafe im zweistelligen Bereich zu erwarten habe, hat dies keine Bestätigung gefunden. Der Vorsitzende Richter und der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft haben in ihren dienstlichen Äußerun- gen übereinstimmend dem diesbezüglichen Revisionsvortrag widersprochen; dieser stützte sich auf eine ohnehin eher vage Erklärung des Instanzverteidi- gers, der an „Ablauf und Inhalt“ des Vorgesprächs „im Einzelnen keine sichere Erinnerung mehr“ hatte. Im weiteren Verlauf der Besprechung erzielten die Gesprächsteilnehmer Einvernehmen über eine mögliche Verständigung. Hierüber fertigte der Vorsit- zende einen Gesprächsvermerk folgenden Inhalts: „Für den Fall eines reuevollen Geständnisses des Inhalts, dass der An- geklagte den Geldtransport organisieren sollte und dafür auch Kurierinnen hat anwerben können, so dass er sich insoweit als Mitglied einer Bande des uner- 5 6 7 - 5 - laubten Handeltreibens und der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge strafbar gemacht hat, stellt die Kammer die Verhängung einer Freiheits- strafe im Bereich von fünf bis sieben Jahren Freiheitsstrafe in Aussicht. Insoweit haben sich Staatsanwaltschaft, Verteidigung und Berufsrichter verständigt – es bedarf aber noch der Beratung mit den Schöffen und der Zustimmung des An- geklagten“. Nach Beendigung des Gesprächs unterrichtete der Instanzverteidiger den Angeklagten über das Ergebnis des Gesprächs. Er teilte ihm mit, dass er den vereinbarten Strafrahmen für ein gutes Ergebnis halte, und besprach mit ihm den Inhalt einer Einlassung, die den Bedingungen der Verständigung ent- sprechen würde. In der sodann fortgesetzten Hauptverhandlung verlas der Vor- sitzende zur Unterrichtung über den Inhalt des Verständigungsvorgesprächs seinen Gesprächsvermerk, der als Anlage zu Protokoll genommen wurde. Nach der anschließenden Beratung der Strafkammer gab der Vorsitzende bekannt, dass das Gericht eine Verständigung entsprechend dem im Vermerk niederge- legten Inhalt vorschlage. Der zuvor gemäß § 257c Abs. 5 StPO belehrte Ange- klagte und der Vertreter der Staatsanwaltschaft erklärten ihre Zustimmung. Da- raufhin wurde dem im Verfahren tätigen Dolmetscher mitgeteilt, dass seine Dienste als (Sprach-)Sachverständiger nicht mehr benötigt würden, und der Angeklagte ließ sich geständig zur Sache ein; dabei ergänzte und präzisierte er auf Nachfragen der Strafkammer seine Angaben (UA S. 17). Das Verfahren endete noch am selben Hauptverhandlungstag mit Urteil. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil seine Feststellung auf das Geständnis des Angeklagten gestützt, das in Einklang mit den Zeugenaus- sagen von vier gesondert verurteilten jeweils geständigen Tatbeteiligten stand und durch vielfältige Ergebnisse der polizeilichen Überwachung von Teilen des 8 9 - 6 - Tatgeschehens und dessen Vorbereitung ergänzt und bestätigt wurde (UA S. 7 f., 9, 18). Soweit darüber hinaus zwei weitere Mittäter in ihren früheren ge- ständigen Einlassungen im Rahmen der gegen sie geführten Strafverfahren den Angeklagten überschießend belastet hatten, hat das Landgericht diesen Anga- ben keinen Beweiswert zugemessen, der die Glaubhaftigkeit des Geständnis- ses des Angeklagten in Frage gestellt hätte (UA S. 17, 19). 2. Die Erklärung des Vorsitzenden über das Verständigungsvorgespräch vom 11. Dezember 2014 hat die Informationspflicht aus § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO verletzt. Nach dieser Vorschrift muss der Vorsitzende zu Erörterungen mit den Verfahrensbeteiligten (§ 212 i.V.m. § 202a StPO), die nach Beginn, aber au- ßerhalb der Hauptverhandlung stattgefunden haben und deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung gewesen ist, in der Hauptverhandlung deren wesentlichen Inhalt mitteilen. Hierzu zählt zumindest, welchen Standpunkt die Gesprächsteilnehmer vertreten und wie sie sich zu den Ansichten der übrigen verhalten haben (vgl. BVerfGE 133, 168, 217 Rn. 85; BGH, Urteil vom 10. Juli 2013 – 2 StR 195/12, BGHSt 58, 310, 313; Beschlüsse vom 14. Juli 2014 – 5 StR 217/14, NStZ-RR 2014, 315, 316, vom 11. Februar 2015 – 1 StR 335/14, NStZ 2015, 416, und vom 25. Februar 2015 – 4 StR 470/14, NStZ 2015, 353, 354). Dieser Anforderung an eine der Informationspflicht des § 243 Abs. 4 StPO genügenden Mitteilung entsprach die Erklärung des Vorsitzenden nicht, da sie lediglich das Ergebnis der Besprechung mit dem von den Gesprächsteil- nehmern abgestimmten Verständigungsvorschlag wiedergab. Zum Inhalt der diesem Vorschlag vorausgegangenen Erörterung und insbesondere zu den von 10 11 12 - 7 - den Beteiligten vertretenen Standpunkten enthielt der verlesene Gesprächs- vermerk keine Angaben. 3. Zwar führt ein Verstoß gegen die Transparenz- und Dokumentations- pflichten grundsätzlich zur Rechtswidrigkeit einer gleichwohl getroffenen Ver- ständigung und hat zur Folge, dass ein Beruhen des Urteils auf diesem Geset- zesverstoß regelmäßig schon deshalb nicht auszuschließen ist, weil die Ver- ständigung, auf der das Urteil beruht, ihrerseits mit einem Gesetzesverstoß be- haftet ist (BVerfGE 133, 168, 223 Rn. 97). Nach Auffassung des Senats liegt jedoch unter den hier gegebenen Umständen ein Ausnahmefall vor, in dem ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsverstoß (§ 337 Abs. 1 StPO) sicher auszu- schließen ist. Dass ein Ausschluss des Beruhens bei Verletzung der Mittei- lungs- und Dokumentationspflichten in Ausnahmefällen unter Berücksichtigung von Art und Schwere des Gesetzesverstoßes möglich ist, entspricht der Recht- sprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE aaO; BVerfG [Kam- mer], Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 878/14, NJW 2015, 1235, 1237; siehe auch BGH, Urteil vom 14. April 2015 – 5 StR 20/15; Beschluss vom 15. Januar 2015 – 1 StR 315/14, NJW 2015, 645, 646). a) Bei der danach gebotenen wertenden Gesamtbetrachtung fällt hier ins Gewicht, dass die Initiative für das Verständigungsvorgespräch von Seiten der Verteidigung in öffentlicher Hauptverhandlung erfolgte. Damit war sowohl für die Öffentlichkeit als auch für sämtliche Verfahrensbeteiligten nicht nur das Thema des durchzuführenden Gesprächs, sondern auch der Umstand offenkundig, dass die Frage nach einer Verständigung von der Verteidigung aufgeworfen worden war. Der Weg zu der Verständigung hin war hierdurch offengelegt. So- weit die Revision in diesem Zusammenhang beanstandet, dass maßgebliche – möglicherweise von einer Informationspflicht umfasste – Gründe für die Ver- 13 14 - 8 - ständigung im Dunkeln geblieben seien, trägt sie selbst nicht vor, dass etwa der Instanzverteidiger in dem Vorgespräch überhaupt Ausführungen dazu gemacht hätte, was ihn zu der Anregung einer Verständigung bewogen habe. Zudem kann auch nach dem weiteren Verfahrensablauf, bei dem die Bestimmungen des § 257c StPO für ein regelhaftes Zustandekommen einer Verständigung vom Gericht eingehalten worden sind, mit Gewissheit ausgeschlossen werden, dass das Gespräch auf eine gesetzwidrige Absprache gerichtet war. Gemessen an der Bandbreite möglicher Verstöße gegen die Mitteilungs- pflicht nach § 243 Abs. 4 StPO (vgl. BVerfG [Kammer], Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 BvR 878/14, aaO; Beschluss vom 15. Januar 2015 – 1 StR 315/14, aaO) ist die Gesetzesverletzung unter dem Aspekt des Trans- parenzgebotes und des Gebotes des fairen Verfahrens überdies nicht als ge- wichtig anzusehen: Eine Unterrichtung über die Besprechung wurde nicht gänz- lich unterlassen, sondern fand als solche mit Bekanntgabe ihres Ergebnisses statt. Mit dem damit verbundenen Hinweis auf eine gemeinsame Verständigung über den unterbreiteten vorläufigen, unter dem Vorbehalt abschließender Kammerberatung stehenden Vorschlag war klar, dass nicht nur die Berufsrich- ter, sondern auch der Vertreter der Staatsanwaltschaft die von der Verteidigung aufgeworfene Frage nach einer Verständigung zustimmend beantwortet hatten. Die nicht mitgeteilten, allerdings nicht weit voneinander entfernten Sanktions- vorstellungen des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft und des Instanz- verteidigers lagen von vornherein innerhalb des alsbald gemeinsam mit den Berufsrichtern abgestimmten Strafrahmens. Soweit beide Gesprächsteilnehmer ihre Straferwartungen mit Zumessungsgesichtspunkten näher begründet haben sollten – was die Revision nicht vorträgt –, wäre eine Mitteilung über Einzelhei- ten ihrer Argumentation von der Informationspflicht des § 243 Abs. 4 StPO oh- nehin nicht umfasst gewesen (BGH, Beschluss vom 11. Februar 2015 15 - 9 - – 1 StR 335/14, aaO). Nach dem mit der dienstlichen Äußerung des Vertreters der Staatsanwaltschaft übereinstimmenden Revisionsvortrag nahm der Vorsit- zende erst im Anschluss an die Äußerung des Instanzverteidigers zu dessen Sanktionsvorstellung ablehnend Stellung. Von dieser Stellungnahme mag die schließlich vorgeschlagene Obergrenze der Strafe beeinflusst worden sein. Völ- lig fernliegend ist allerdings angesichts der Initiative des Instanzverteidigers für eine Verständigung, der unmittelbar vor ihrem Abschluss stehenden Beweis- aufnahme und des nach dem zehnten Hauptverhandlungstag bereits unter den Besprechungsteilnehmern erfolgten Austauschs über Einschätzungen der Be- weislage und Aspekte der Beweiswürdigung, dass der Vorsitzende mit seiner Stellungnahme auf das Zustandekommen einer Verständigung gedrängt haben und ein entsprechender Druck durch die Unvollständigkeit seiner späteren Mit- teilung nicht offengelegt worden sein könnte. b) Aufgrund dieser Besonderheiten kann der Senat darüber hinaus sicher ausschließen, dass das infolge der unvollständigen gerichtlichen Mitteilung so- wie Dokumentation beim Angeklagten hervorgerufene Informationsdefizit des- sen Selbstbelastungsfreiheit in irgendwie fassbarer Weise beeinträchtigt haben könnte und das Landgericht ohne den Rechtsfehler zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. Dass sich die fehlende Information über die unterschiedlichen Straferwartungen der Gesprächsteilnehmer, die sich innerhalb des nachfolgend von ihnen abgestimmten Strafrahmens hielten, auf die Fähigkeit des Angeklag- ten zu autonomer Willensbildung ausgewirkt haben könnte, ist nicht erkennbar. 4. Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung der Protokollierungs- pflicht aus § 273 Abs. 1a Satz 2 i.V.m. § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO rügt, liegt be- reits nach seinem Vortrag ein Rechtsfehler nicht vor. Denn das Protokoll gibt die – tatsächlich unvollständige – Mitteilung und damit den Gang der Hauptver- 16 17 - 10 - handlung gerade zutreffend wieder (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2015 – 5 StR 20/15; Beschlüsse vom 15. April 2014 – 3 StR 89/14, NStZ 2014, 418, und vom 15. Januar 2015 – 1 StR 315/14, aaO). Schneider Dölp Berger Bellay Schneider (RiBGH Dr. Feilcke ist wegen urlaubsbeding- ter Abwesenheit an der Unterschrift gehindert)