III ZR 285/11

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 285/11 Verkündet am: 18. Oktober 2012 B o t t Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Wöstmann, Hucke, Seiters und Dr. Remmert für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 18. Februar 2011 aufgeho- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin macht gegen den mit ihr durch einen Treuhandvertrag ver- bundenen Beklagten einen Anspruch auf anteilige Befreiung von Darlehensver- bindlichkeiten geltend, denen sie als persönlich haftende Gesellschafterin eines geschlossenen Immobilienfonds ausgesetzt ist. Der Beklagte beteiligte sich mit Erklärung vom 7. Dezember 1994 mit einer Einlage in Höhe von 50.000 DM zuzüglich 5 % Agio an der A. GmbH & Co. oHG (im 1 2 - 3 - Folgenden: Fondsgesellschaft), deren Gegenstand der Erwerb von Grundstü- cken in Potsdam/Drewitz, , zum Zwecke der Bebauung mit Wohn- gebäuden im geförderten freifinanzierten Wohnungsbau war. Das Gesell- schaftskapital der Fondsgesellschaft wurde in § 5 des Gesellschaftsvertrags auf 20.000.000 DM festgesetzt; ihre Gründungsgesellschafter waren die A. GmbH - zugleich geschäftsführende Gesellschafterin - sowie K. G. und D. G. . Der Beklagte machte von der in § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch, sich über die Klägerin als Treuhandgesellschaft an der Fondsgesellschaft zu beteiligen. In seiner Beitrittserklärung heißt es: "Die Einlage soll - nach Maßgabe der nachgenannten Bestimmun- gen - treuhänderisch von der (Klägerin) … für mich/uns gehalten werden. Einen Treuhandvertrag entsprechend dem mir/uns gemäß Prospekt bekannten Wortlaut schließe(n) ich/wir mit dieser Gesell- schaft ab. Ich/Wir erkenne(n) den Gesellschaftsvertrag der (Fondsgesellschaft) und den Treuhandvertrag der (Klägerin) als für mich/uns verbindlich an …. Mir/uns ist bekannt, daß ich/wir über die Verpflichtung zur Leistung der in dieser Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus, mit meinem/unserem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft quotal entsprechend meiner/unserer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft hafte(n). …" Die Beitrittserklärung des Beklagten wurde von der Fondsgesellschaft, vertreten durch die A. GmbH, und der Klägerin am 21. Dezember 1994 angenommen. 3 - 4 - Der Treuhandvertrag bestimmt in § 2: "1. Auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter wird, gebührt die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber. Die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten treffen im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber. …" In § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags ist klargestellt, dass die Klägerin die Beteiligung an der Gesellschaft im eigenen Namen für fremde Rechnung als Treuhänder der Treugeber erwerben und halten sowie sämtliche daraus resultie- renden Rechte für die Treugeber wahrnehmen wird und dass die gesellschafts- vertraglichen Rechte der Gesellschafter auch von den Treugebern wahrge- nommen werden können. Ferner sieht § 8 Nr. 2 vor, dass die Gesellschafter - mit Ausnahme der geschäftsführenden Gesellschafterin - im Innenverhältnis für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßi- gen Beteiligung haften. Am 19. Dezember 1994 schloss die Fondsgesellschaft zur teilweisen Finanzierung des Bauvorhabens mit der I. - und W. GmbH, deren Rechtsnachfolgerin die A. ist , einen Darlehensvertrag mit einer Festlaufzeit bis zum 31. Dezember 2012 über einen Betrag bis zu 4.750.000 DM zu einer Verzinsung von 3,5 % p.a. und einer Tilgungsrate von 2,5 % jeweils ab dem 1. März 1996. Nachdem die Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft hinter den prospek- tierten Erwartungen zurückblieben und sich die wirtschaftliche Situation der Fondsgesellschaft zunehmend verschlechterte, beschloss die Fondsgesell- schaft die Veräußerung der Fondsimmobilien. Auf ein entsprechendes Aufforde- 4 5 6 7 - 5 - rungsschreiben der A. vom 1. Dezember 2008, in dem eine Ablösevereinba- rung in Bezug genommen wird, mit der die A. der Veräußerung der Fonds- immobilien zugestimmt habe, bestätigte die Fondsgesellschaft einen offenen Forderungsstand des Darlehens per 30. September 2008 von 2.246.488,69 € ohne Anrechnung der Zahlungen von Anlegern auf ihre persönliche Haftung. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten, sie von ihrer Haftung aus § 128 HGB für Forderungen der - inzwischen insolventen - A. auf Rück- zahlung eines anteiligen Darlehensbetrages von 5.549,63 € nebst Zinsen frei- zustellen. Im Berufungsrechtszug ist sie auf einen entsprechenden Zahlungsan- trag übergegangen; insoweit verfolgt sie den Freistellungsantrag nur noch hilfs- weise. Das Landgericht hat der Klage entsprochen, während das Oberlandesge- richt sie auf die Berufung des Beklagten vollständig abgewiesen hat. Mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträ- ge weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht lässt offen, ob und in welcher Höhe ein Darlehens- anspruch der A. entstanden ist und noch besteht. Es lässt auch dahinge- 8 9 10 11 - 6 - stellt, ob eine Inanspruchnahme der Fondsanleger im Ergebnis ausscheidet, weil der Zugriff der A. nach den getroffenen Absprachen auf die freie Liquidi- tät der Fondsgesellschaft habe beschränkt werden sollen. Das Berufungsgericht hält die Klage jedenfalls deshalb für unbegründet, weil einem etwaigen Freistellungsanspruch der Klägerin ein auf Befreiung von dieser Verbindlichkeit gerichteter Schadensersatzanspruch des Beklagten ent- gegenstehe; denn der Klägerin, die im Hinblick auf die Identität der handelnden Personen denselben Kenntnisstand wie die Fondsinitiatoren gehabt habe, sei eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung zuzurechnen. Die Klägerin habe als Treuhandgesellschafterin die vorvertragliche Pflicht getroffen, den Treuge- ber im Rahmen der Vertragsanbahnung über alle wesentlichen Punkte aufzu- klären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sei- en; sie hafte insbesondere für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Prospekt- angaben. Aufklärungsbedürftig sei namentlich der Umstand gewesen, dass 25 % des eingesammelten Kapitals für die Bezahlung von Vermittlungsprovisio- nen bestimmt gewesen seien. Dieser - die Rentabilität der Anlage in Frage stel- lende - Umstand sei aus dem Prospekt nicht hinreichend deutlich hervorgegan- gen. Auch die Prospektangaben zu den Umständen des Grundstückserwerbs, vor allem der Kalkulation des Grundstückskaufpreises, seien unzureichend. Der Beklagte sei mittels des nicht verjährten Schadensersatzanspruchs so zu stel- len, als hätte er sich gegen die Fondsbeteiligung entschieden. Da er in diesem Fall dem Freistellungsanspruch nicht ausgesetzt wäre, könne dieser im Ergeb- nis nicht durchgesetzt werden. Dem stünden beachtenswerte Interessen der Darlehensgeberin nicht entgegen. Bestehe ein Gesellschaftsgläubiger bei der hier gewählten Treuhandkonstruktion nicht darauf, dass sich der Treugeber ihm gegenüber unmittelbar verpflichte, müsse er das Risiko tragen, dass der Frei- stellungsanspruch des Treuhandgesellschafters wegen Einwendungen der 12 - 7 - Treugeber nicht werthaltig sei. Da der Schadensersatzanspruch des Beklagten auch einem Zahlungsanspruch der Klägerin entgegenstehe, bedürfe es keiner Entscheidung, ob die Umstellung ihres Begehrens als eine nach § 264 Nr. 3 ZPO zulässige Klageänderung anzusehen sei. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Da das Berufungsgericht keine näheren Feststellungen dazu getroffen hat, ob und in welcher Höhe der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch auf Freistellung von der Darlehensverbindlichkeit gegenüber der A. zusteht, ist revisionsrechtlich davon auszugehen, dass ein solcher Anspruch besteht. 2. Die Revision beanstandet zu Recht die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte könne dem Freistellungsanspruch entgegenhalten, die Klägerin habe eine Aufklärungspflichtverletzung begangen und sich damit dem Treuge- ber gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht. Denn dem Beklagten ist - wie sich aus den nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Grundsatzentschei- dungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2011 und vom 24. Juli 2012 ergibt - ein entsprechender Einwand, der sich zu Lasten der A. als Gesellschaftsgläubigerin auswirken würde, versagt. a) Wie der II. Zivilsenat für einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen Freistellungsanspruch eines Treuhandkommanditisten, der nach §§ 128, 161 Abs. 2, § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB auf Einzahlung seiner Einlage in An- spruch genommen wird, entschieden hat, kann in einer Publikums-Kommandit- 13 14 15 16 - 8 - gesellschaft mit einer dem vorliegenden Fall vergleichbaren Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandvertrag der Treugeber gegen den abgetretenen Anspruch nicht mit Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung gegen den Treuhandkommanditisten aufrechnen (II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; vgl. auch Beschluss vom 18. Oktober 2011 - II ZR 37/10, juris Rn. 11 f). b) Diese Grundsätze hat der II. Zivilsenat mit dem ebenfalls zur Veröf- fentlichung in BGHZ vorgesehenen Urteil vom 24. Juli 2012 (II ZR 297/11, WM 2012, 1664) auf Fondsgesellschaften in der Rechtsform einer offenen Handels- gesellschaft übertragen. Dem schließt sich der Senat an (näher dazu Senatsur- teil vom heutigen Tage in der Sache III ZR 279/11). c) Die vorstehenden Überlegungen führen nicht nur zu einem Ausschluss einer Aufrechnung, sondern eines jeden Gegenrechts - sei es eines Zurückbe- haltungsrechts oder einer "dolo-agit-Einrede" -, das auf Einwendungen gegen den Treuhandgesellschafter gestützt wird. Das gilt auch in Bezug auf die Frei- stellungsansprüche hinsichtlich des von der A. gewährten Darlehens (vgl. dazu Senatsurteil vom heutigen Tage in der Sache III ZR 150/11). d) Danach kann offen bleiben, ob dem Beklagten gegen die Klägerin Schadensersatzansprüche wegen Prospektfehlern oder der Verletzung vorver- traglicher Aufklärungspflichten zustehen. III. Eine abschließende Entscheidung des Senats in der Sache ist nicht möglich, da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zum Stand des Darlehens getroffen hat. Das angefochte- 17 18 19 20 - 9 - ne Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO). Dabei nimmt der Senat, was die Rechtsverfolgung des Freistel- lungsanspruchs angeht, auf seine Urteile vom 18. Oktober 2012 in den beiden bereits genannten Verfahren Bezug, die in den wesentlichen Vertragsbestim- mungen übereinstimmend ausgestaltete Immobilienfonds betrafen (III ZR 279/11 und III ZR 150/11, jeweils zur Veröffentlichung vorgesehen). Schlick Wöstmann Hucke Seiters Remmert Vorinstanzen: LG Arnsberg, Entscheidung vom 14.01.2010 - 4 O 277/09 - OLG Hamm, Entscheidung vom 18.02.2011 - 12 U 33/10 -