3 StR 207/12

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 207/12 vom 4. Oktober 2012 in der Strafsache gegen wegen besonders schwerer Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde- führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 4. Oktober 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Wuppertal vom 21. November 2011 a) im Schuldspruch dahin klargestellt, dass der Angeklagte we- gen besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Freiheitsberaubung, we- gen besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und wegen Besitzes kinder- pornographischer Schriften verurteilt ist; b) im Ausspruch über die Maßregel sowie über die Einziehung der Gegenstände zu Ziffern 5. bis 10. sowie 12. des Urteils- tenors aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten "der besonders schweren Verge- waltigung in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie in einem der beiden Fälle der tateinheitlich begangenen Freiheitsberau- bung und des Besitzes kinderpornographischer Schriften" schuldig gesprochen, ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren verurteilt, die Sicherungsver- wahrung angeordnet und eine Reihe von Gegenständen eingezogen. Die auf Verfahrensrügen und sachlichrechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten hat nur den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teiler- folg. 1. Die Nachprüfung des Schuld- und Strafausspruchs hat keinen Rechts- fehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Senat stellt den Schuld- spruch lediglich zum besseren Verständnis dafür klar, dass der Angeklagte we- gen dreier zueinander in Tatmehrheit stehender Taten verurteilt ist. 2. Der Maßregelausspruch hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar hat das Landgericht rechtsfehlerfrei die formellen und materiellen Voraus- setzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB aF festgestellt und die erhöhten Anforderungen beachtet, die sich hier- für aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a., BVerfGE 128, 326) ergeben. Indes lassen die Urteilsgründe nicht erkennen, dass die Strafkammer das ihr nach dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen pflichtgemäß ausgeübt hat. Ordnet der Tatrichter eine in sein Ermessen gestellte Unterbringung in der Sicherungsver- wahrung an, muss aus den Urteilsgründen aber deutlich werden, dass er sich seiner Entscheidungsbefugnis bewusst war und welche Gründe für seine Er- messensausübung leitend waren (BGH, Beschluss vom 11. September 2003 1 2 3 - 4 - - 3 StR 481/02, StV 2004, 200; Beschluss vom 15. Oktober 2009 - 5 StR 351/09, NStZ-RR 2010, 43, 44; Beschluss vom 25. Mai 2011 - 4 StR 87/11, NStZ-RR 2011, 272; Beschluss vom 21. März 2012 - 4 StR 32/12). Hieran fehlt es. Das Revisionsgericht kann die fehlende Ermessensentscheidung nicht ersetzen. Sie ist dem neuen Tatrichter vorbehalten (BGH, Urteil vom 18. Mai 1972 - 4 StR 11/72, BGHSt 24, 345, 348; Beschluss vom 21. August 2003 - 3 StR 251/03, NStZ-RR 2004, 12). Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll das Gericht die Möglichkeit haben, sich ungeachtet der festgestellten Ge- fährlichkeit des Angeklagten zum Zeitpunkt der Urteilsfällung auf die Ver- hängung einer Freiheitsstrafe zu beschränken, sofern erwartet werden kann, dass sich dieser die Strafverbüßung hinreichend zur Warnung dienen lässt. Damit kann der Tatrichter dem Ausnahmecharakter der Vorschrift Rechnung tragen, der sich daraus ergibt, dass § 66 Abs. 2 und 3 StGB - im Gegensatz zu Absatz 1 der Vorschrift - eine frühere Verurteilung und Strafverbüßung des An- geklagten nicht voraussetzen (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2007 - 1 StR 442/07, StV 2008, 139). 3. Keinen Bestand hat das Urteil auch im Hinblick auf die Einziehung mehrerer Gegenstände als Tatwerkzeuge. Die Verwendung von grünem Pan- zerklebeband (Ziffer 5. der Einziehungsentscheidung) bei den Taten ist nicht festgestellt. Welche der drei Festplatten (Ziffern 9., 10. und 12.) zur Speiche- rung der kinderpornographischen Dateien dienten, ist dem Urteil ebenfalls nicht zu entnehmen. Die Patronen (Ziffern 6. bis 8.) sind nach den Feststellungen Beziehungsgegenstände des angeklagten Waffendelikts. Ihrer (nicht nach § 74 Abs. 1 StGB sondern nach § 54 Abs. 1 Nr. 1 WaffG in Betracht kommenden) Einziehung im subjektiven Verfahren steht jedoch entgegen, dass das Verfah- 4 5 - 5 - ren insoweit von der Strafkammer nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422). 4. Die Sache bedarf im Umfang der Aufhebung neuer Verhandlung und Entscheidung. Da es sich hinsichtlich der Maßregel nur um eine bislang unter- bliebene Ermessensentscheidung und bezüglich der Einziehung nur um feh- lende Feststellungen handelt, bedarf es der Aufhebung von bisher getroffenen Feststellungen nicht. Sie können sämtlich aufrechterhalten bleiben. Der neue Tatrichter kann weitere Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht im Widerspruch stehen dürfen. Becker Pfister Schäfer RiBGH Mayer befindet sich Gericke im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker 6