BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 299/10 vom 12. Mai 2011 in der Abschiebungshaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland beschlossen: Der Antrag des Betroffenen, ihm Verfahrenskostenhilfe für die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 16. November 2010 zu bewilligen, wird zurückgewiesen. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 16. November 2010 aufgehoben und festgestellt, dass der Beschluss des Amts- gerichts Mainz vom 4. Mai 2010 den Betroffenen in seinen Rech- ten verletzt hat. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zweckentsprechenden notwenigen Auslagen des Betroffenen werden dem Land H. auferlegt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3.000 €. - 3 - Gründe: I. Der aus Marokko stammende Betroffene reiste 1990 im Alter von zehn Jahren ohne Visum in das Bundesgebiet ein und zog zu seinen Großeltern. Mit seit Mai 1997 bestandskräftigem Bescheid vom 13. Januar 1997 lehnte das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge den Asylantrag des Betroffenen ab und drohte die Abschiebung nach Marokko an. Verschiedene Bemühungen des Betroffenen, einen Aufenthaltstitel zu erlangen, blieben ohne Erfolg. Mit Schreiben vom 18. September 2001 kündigte die Ausländerbehörde dem Betroffenen die Abschiebung an. Die für den 30. Januar 2002 geplante Abschiebung war erfolglos, da der Betroffene in seiner Unterkunft nicht aufge- griffen werden konnte. Am selben Tag wurde er von der Meldebehörde abge- meldet, zwei Wochen später aber wieder angemeldet. Ein weiterer Abschie- bungsversuch am 25. September 2002 scheiterte, da der Betroffene erneut in seiner Unterkunft nicht aufgegriffen werden konnte. Am 3. Mai 2010 nahm die Polizei ihn in Mainz fest. Auf Antrag der Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht am 4. Mai 2010 die Haft zur Sicherung der Abschiebung des Betroffenen bis zum 4. August 2010 angeordnet. Am 1. Juni 2010 wurde er nach Marokko abgeschoben. Die nach der Abschiebung auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung ge- richtete Beschwerde hat das Landgericht mit Beschluss vom 16. November 2010 zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde beantragt der Betroffene die Aufhebung der Entscheidung des Beschwerdegerichts und die Feststellung, dass die Anordnung der Abschiebungshaft durch das Amtsgericht ihn in seinen Rechten verletzt hat; für dieses Verfahren beantragt der Betroffene die Gewäh- rung von Verfahrenskostenhilfe. 1 2 - 4 - II. Das Beschwerdegericht meint, die Voraussetzungen der Haftgründe nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 4 und 5 AufenthG seien erfüllt. Der Betroffene habe die Ausländerbehörde nicht darüber unterrichtet, wo er sich aufgehalten habe. Dies belegten auch die beiden gescheiterten Abschiebungsversuche am 30. Januar 2002 und am 25. September 2002. Das Gesamtverhalten des Be- troffenen zeige deutlich, dass er sich, wäre er nicht inhaftiert worden, weiterhin der Abschiebung entzogen hätte. Er sei in der Vergangenheit immer wieder un- tergetaucht. III. Der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe ist unbegründet. Der Senat hat mit Beschluss vom 14. Oktober 2010 (V ZB 214/10, FGPrax 2011, 41) entschieden, dass ein Betroffener grundsätzlich auch nach seiner Abschiebung eine aktuelle Erklärung über die persönlichen und wirt- schaftlichen Verhältnisse vorlegen muss. Eine solche Erklärung hat der Be- troffene nicht vorgelegt. Soweit er auf seine in der Beschwerdeinstanz einge- reichte Erklärung Bezug genommen hat, ist dies nicht ausreichend, weil sich die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen durch seine Ab- schiebung nach Marokko geändert haben können. Es mag allerdings Fälle geben, in denen der Betroffene in dem Staat, in den er abgeschoben worden ist, aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen, etwa infolge einer Inhaftierung, gehindert ist, die Erklärung zu seinen persönli- chen und wirtschaftlichen Verhältnissen unter Verwendung des vorgeschriebe- 3 4 5 6 - 5 - nen Formulars oder durch eine gleichwertige Bescheinigung des Aufenthalts- oder des Heimatstaats abzugeben. Wie dann zu verfahren ist, bedarf hier keiner Entscheidung, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass es sich in dem Fall des Betroffenen so verhält. Daher scheidet die Bewilligung von Verfahrens- kostenhilfe für das Rechtsbeschwerdeverfahren, ohne dass die Voraussetzun- gen geprüft werden können, aus. IV. Die nach Erledigung der Hauptsache mit dem Feststellungsantrag analog § 62 FamFG ohne Zulassung nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 FamFG statthafte (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, InfAuslR 2010, 359, 360) und gemäß § 71 FamFG form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbe- schwerde ist begründet. 1. Der Haftanordnung stand zwar nicht eine Haftunfähigkeit des Betroffe- nen entgegen. Rechtswidrig wird die Inhaftierung oder die Aufrechterhaltung der Haft erst dann, wenn die Haftunfähigkeit erkennbar ist (OLG München, OLGR 2009, 601, 602). Anhaltspunkte dafür, dass eine eventuelle Haftunfähigkeit des Betroffenen erkennbar gewesen wäre, liegen nicht vor. Bedenken gegen die Haftfähigkeit des Betroffenen hat sein Bevollmächtigter erstmals zwei Wochen nach dessen Abschiebung geäußert. 2. Die Feststellungen des Amtsgerichts und des Beschwerdegerichts tra- gen aber nicht die Annahme eines Haftgrundes. Die Haftgerichte sind auf Grund von Art. 20 Abs. 3 GG verfassungsrecht- lich und auf Grund von § 26 FamFG einfachrechtlich verpflichtet, das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Abschiebungshaft in 7 8 9 10 - 6 - rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend zu prüfen. Die Freiheitsge- währleistung des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG setzt auch insoweit Maßstäbe für die Aufklärung des Sachverhalts und damit für die Anforderungen in Bezug auf die tatsächliche Grundlage der richterlichen Entscheidungen. Es ist unverzichtbare Voraussetzung rechtsstaatlichen Verfahrens, dass Entscheidungen, die den Entzug der persönlichen Freiheit betreffen, auf zureichender richterlicher Sach- aufklärung beruhen und eine in tatsächlicher Hinsicht genügende Grundlage haben, die der Bedeutung der Freiheitsgarantie entspricht (BVerfG, NJW 2009, 2659, 2660; Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 222/09, BGHZ 184, 323, 329 f. Rn. 14). Diesen Anforderungen genügen die angefochtenen Ent- scheidungen nicht. a) Die Feststellungen sowohl des Amtsgerichts als auch des Beschwer- degerichts zum Haftgrund des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG sind unzu- reichend. aa) Nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG ist ein vollziehbar ausreise- pflichtiger Ausländer in Sicherungshaft zu nehmen, wenn die Ausreisefrist abge- laufen ist und der Ausländer seinen Aufenthaltsort gewechselt hat, ohne der Ausländerbehörde eine Anschrift anzugeben, unter der er erreichbar ist. Das Haftgericht und das Beschwerdegericht gehen davon aus, dass der Betroffene untergetaucht war, und stützen sich insoweit auf die Ausführungen der Beteilig- ten zu 2 im Haftantrag. Dieser enthält jedoch keinen schlüssigen Sachvortrag, aus dem sich ein Wechsel des Aufenthaltsortes oder ein Untertauchen des Be- troffenen hinreichend sicher entnehmen lässt. Allein der Umstand, dass der Be- troffene bei einem Abschiebungsversuch am 30. Januar 2002 in seiner Unter- kunft nicht aufgegriffen werden konnte und daher am selben Tag seine Abmel- dung bei der Meldebehörde veranlasst wurde, reicht hierfür nicht aus. Mit einem einmaligen Nichtantreffen des Betroffenen an einem bestimmten Tag lässt sich 11 12 - 7 - ohne weitere Feststellungen ein Wechsel des Aufenthaltsortes nicht belegen. (HK-AuslR/Keßler, § 62 AufenthG Rn. 26; Beichel-Benedetti in: Huber, Auf- enthG, § 62 Rn. 13). Auf welche weiteren Umstände die Beteiligte zu 2 ihre An- nahme stützt, der Betroffene sei untergetaucht, trägt sie aber nicht vor. Eine Konkretisierung ihres Sachvortrages war auch deswegen erforderlich, weil der Betroffene - wie sich aus dem Haftantrag ergibt - kurz nach seiner Abmeldung wieder in der Unterkunft angemeldet wurde und einige Zeit später auch Fest- stellungen zu seiner Reisefähigkeit getroffen werden konnten. Dies steht im Wi- derspruch zu der Annahme eines Untertauchens des Betroffenen. Ebenso wenig trägt der Hinweis im Haftantrag, der Betroffene habe bei einem acht Monate später vorgenommenen Abschiebungsversuch am 25. Sep- tember 2002 in seiner Unterkunft erneut nicht aufgegriffen werden können, oh- ne weitere Feststellungen die Annahme eines Aufenthaltswechsels. Welche weiteren Maßnahmen die Beteiligte zu 2 ergriffen hat, um abzuklären, ob der Betroffene untergetaucht ist, lässt sich dem Haftantrag nicht entnehmen. Dort ist lediglich angemerkt, dass jegliche Bemühungen zur Aufenthaltsermittlung fehlgeschlagen seien. Worin diese Bemühungen bestanden, wird nicht konkreti- siert. Auf dieser unzureichenden Grundlage durften das Haftgericht und das Beschwerdegericht ohne Sachaufklärung nicht von einem Untertauchen des Betroffenen ausgehen. Für eine Aufklärung hatte das Beschwerdegericht auch deshalb Anlass, weil der Betroffene in seiner Beschwerde gegen die Haftanord- nung ausgeführt hatte, er habe seinen Wohnort nicht gewechselt, sondern sei weiterhin unter der alten Adresse bei seiner Großmutter erreichbar gewesen. bb) Darüber hinaus ist nicht festgestellt, ob der Betroffene über die Fol- gen einer unterlassenen Mitteilung eines Aufenthaltswechsels belehrt worden ist. Zeigt der Ausländer einen Aufenthaltswechsel nach Ablauf der Ausreisefrist gegenüber der Ausländerbehörde nicht an, wird vermutet, dass die Abschie- 13 14 - 8 - bung ohne die Inhaftnahme erschwert oder vereitelt wird. Wegen dieser ein- schneidenden Folge muss die Ausländerbehörde in der Regel auf die Anzeige- pflicht nach § 50 Abs. 5 AufenthG und die mit einem Unterlassen der Anzeige des Aufenthaltswechsels verbundenen Folgen hinweisen (vgl. Senat, Beschluss vom 9. Februar 2011 - V ZB 16/11, Rn. 8, juris). Dass eine solche Belehrung erfolgt ist, lässt sich weder den gerichtlichen Feststellungen noch den von der Behörde eingereichten Unterlagen entnehmen. b) Auch auf § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AufenthG und § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG konnte die Haftanordnung nicht gestützt werden. Allein der Um- stand, dass der Betroffene zweimal nicht in der Gemeinschaftsunterkunft ange- troffen wurde, rechtfertigt weder die Annahme, dass sich der Betroffene der Ab- schiebung entzogen hat, noch lässt sich hieraus der begründete Verdacht ablei- ten, der Betroffene wolle sich der Abschiebung entziehen. III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Abschiebung des Betroffenen kann die fehlende Aufklärung nicht mehr nachgeholt werden, da hierfür auch dessen persönliche Anhörung erforderlich wäre. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 83 Abs. 2, § 81 Abs. 1, § 430 Fa- mFG. Unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, das Land H. zur Erstattung der zur zweckentspre- chenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen zu verpflich- ten (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, FGPrax 2010, 316, 15 16 17 - 9 - 317). Die Festsetzung des Gegenstandswertes folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Brückner Weinland Vorinstanzen: AG Mainz, Entscheidung vom 04.05.2010 - 409 XIV 10/10.B - LG Mainz, Entscheidung vom 16.11.2010 - 8 T 82/10 -

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