5 StR 489/10

5 StR 489/10 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 22. November 2010 in der Strafsache gegen wegen besonders schweren räuberischen Diebstahls u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. November 2010 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land- gerichts Berlin vom 23. Juli 2010 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen im Rechtsfolgenausspruch – mit Aus- nahme der Entscheidung über die Kompensation für rechts- staatswidrige Verfahrensverzögerung – aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück- verwiesen. G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten unter Einbeziehung der Strafe aus einem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 16. Februar 2010 wegen besonders schweren räuberischen Diebstahls in Tateinheit mit gefähr- licher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verur- teilt und vier Monate Freiheitsstrafe wegen rechtsstaatswidriger Verfahrens- verzögerung als vollstreckt erklärt. Die mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten erzielt – zu 2. entsprechend dem Antrag des Generalbun- desanwalts – den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übri- gen ist sie unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Der Schuldspruch hat im Ergebnis Bestand. Allerdings wären hin- sichtlich des Faserspurengutachtens die hierfür geltenden Erörterungspflich- ten zu erfüllen gewesen (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 335, 336; Meyer-Goßner, StPO 53. Aufl. § 261 Rdn. 11c m.w.N.). Namentlich im Hinblick auf Äußerun- gen des Angeklagten im Zuge der bei ihm durchgeführten Wohnungsdurch- suchung und gegenüber dem Sachverständigen sowie wegen auf dem ent- wendeten Koffer sichergestellter DNA-Spuren des Angeklagten wird die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung durch das Unterlassen hinrei- chender Ausführungen indessen nicht durchgreifend in Frage gestellt. 2 2. Jedoch ist der Strafausspruch aufzuheben, weil das Landgericht rechtsfehlerhaft das Vorliegen eines minder schweren Falls nach § 250 Abs. 3 StGB ausgeschlossen hat. Zwar sind Bedenken gegen Formulierun- gen des Landgerichts in Bezug auf ein nicht gegebenes uneingeschränktes Geständnis, die Relativierung des Zeitablaufs seit der Tat durch eine im Jahr 2009 begangene weitere Straftat und die konkrete Gefährlichkeit des Werkzeugs (fahrendes Kraftfahrzeug) letztlich nicht durchgreifend. Gleich- wohl ist die Entscheidung angesichts des Umfangs und Gewichts der dem – in seiner Schuldfähigkeit verminderten – Angeklagten zugute gehaltenen Milderungsgründe auch nach Auffassung des Senats nicht mehr vertretbar. Nicht hinreichend berücksichtigt wird insbesondere der Umstand, dass der Geschädigte sofort wieder in den Besitz des gestohlenen Koffers gelangte, die Tat mithin durch besondere Versuchsnähe geprägt ist. 3 3. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt ablehnt, lassen besorgen, dass es einen unzutreffenden Begriff des „Hangs“ im Sinne des § 64 StGB zugrunde legt. Nach den getroffenen Feststellungen missbrauchte der Ange- klagte über Jahre hinweg im Übermaß Kokain, Tilidin, Alkohol und Cannabis (UA S. 4, 21). Der von der Strafkammer angehörte Sachverständige diagnos- tizierte „multiplen Substanzmissbrauch bis Abhängigkeit“ (Politoxikomanie; UA S. 21). Dass es dem Angeklagten etwa seit Anfang des Jahres gelungen 4 - 4 - ist, auftretende Entzugserscheinungen unter anderem durch Beten (UA S. 4) zu überwinden und dass er etwa seit dieser Zeit wohl keine Drogen mehr nimmt, hindert die Annahme eines Hangs nicht (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 17. Mai 2010 – 5 StR 130/10 m.w.N.). Weil die negative Gefährlichkeits- prognose wesentlich auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung des Hangs be- ruht, ist auch ihr die Grundlage entzogen. Das neue Tatgericht wird sich danach eingehender als bisher gesche- hen mit der Frage der Unterbringung nach § 64 StGB zu befassen haben. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, würde die Anordnung der Maßregel nicht hindern (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO). 5 6 4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Mit der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 14. Mai 2007 ist keine nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden. Die Strafe aus diesem Urteil betrifft nämlich eine am 17. Januar 2006 begangene Tat, weswegen eine Gesamtstrafenlage mit dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 6. April 2006 besteht, ohne dass die insoweit erfüll- ten Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 StGB auch für die hier zu beurteilende Tat vom 12. Mai 2006 gegeben sind. Aufgrund Zäsurwirkung des Urteils vom 6. April 2006 scheidet die in der Antragsschrift befürwortete Gesamtstrafbil- dung demnach aus. Basdorf Brause Schaal Schneider König