I ZB 64/05

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 64/05 vom 26. Januar 2006 in der Rechtsbeschwerdesache Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja ZPO § 233 Fc Zu den Anforderungen an eine Ausgangskontrolle bei der Versendung einer Rechtsmittelschrift per Telefax (hier: Einschaltung einer Auszubildenden in der Anfangsphase der Ausbildung im Rahmen der Ausgangskontrolle und zeitliches Auseinanderfallen der Kontrollmaßnahmen). BGH, Beschl. v. 26. Januar 2006 - I ZB 64/05 - OLG München LG München I - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg und Pokrant, die Richterin Ambrosius und die Richter Dr. Büscher und Dr. Schaffert beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 12. Mai 2005 wird auf Kos- ten der Klägerin als unzulässig verworfen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde beträgt 100.000 €. Gründe: I. Das Urteil des Landgerichts München I, durch das die Klage abgewie- sen worden ist, ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 24. Novem- ber 2004 zugestellt worden. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist beim Berufungsgericht am Montag, 27. Dezember 2004, eingegangen. 1 Die Klägerin hat gegen die Versäumung der am 24. Dezember 2004 ab- gelaufenen Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und dazu ausgeführt: 2 - 3 - Ihr Prozessbevollmächtigter, Rechtsanwalt Dr. H. , habe die seit August 2004 in der Rechtsanwaltskanzlei beschäftigte, stets zuverlässige Aus- zubildende Frau K. am 23. Dezember 2004 angewiesen, die Berufungs- schrift im vorliegenden Verfahren an das Berufungsgericht und ein Bestäti- gungsschreiben an die Klägerin jeweils per Telefax vorab zu übermitteln. Am späten Nachmittag desselben Tages habe Rechtsanwalt Dr. H. sich durch eine Rückfrage bei der Auszubildenden versichert, ob die Berufungsschrift an das Oberlandesgericht abgesandt worden sei, ein OK-Vermerk vorliege und sie die Fax-Nummern kontrolliert habe. Dies sei von der Auszubildenden bestätigt worden. Daraufhin habe ihr Prozessbevollmächtigter die Frist im Fristenkalen- der und auf seiner gesondert geführten Fristenliste abgehakt. Erst am 29. Dezember 2004 habe sich herausgestellt, dass die Auszubildende lediglich das Bestätigungsschreiben per Telefax übermittelt habe; die Berufungsschrift habe sie nur mit der Post versandt. 3 II. Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag der Klägerin zurückgewiesen und ihre Berufung als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt: 4 Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe die erforderliche Sorgfalt vermissen lassen, weil eine Ausgangskontrolle gänzlich unterblieben sei. Zwar brauche sich ein Rechtsanwalt nicht über die ordnungsgemäße Erledigung ei- ner jeden Einzelanweisung vergewissern. Von einer Verpflichtung, generell für eine wirksame Ausgangskontrolle zu sorgen, sei er aber auch im Fall von Ein- zelanweisungen nicht entbunden. Er habe sicherzustellen, dass eine Frist im Fristenkalender erst dann als erledigt gekennzeichnet werde, wenn der Schrift- satz abgesandt sei. An die in der Rechtsanwaltskanzlei des Prozessbevoll- mächtigten der Klägerin bestehende allgemeine Anweisung, dass Fristen von der zuständigen Sekretärin erst nach vollständiger Erledigung, also erst nach 5 - 4 - dem Vorliegen des OK-Vermerks des Faxgerätes im Fristenbuch abzuhaken seien, habe sich ihr Prozessbevollmächtigter selbst nicht gehalten. Er habe die Frist gestrichen, ohne sich von der tatsächlichen Erledigung anhand des kon- kreten Sendeberichts zu überzeugen. Auf die bloße Nachfrage bei der mit der Versendung betrauten Auszubildenden, die erst wenige Monate in der Kanzlei beschäftigt und bislang nicht selbständig, sondern nur unter Aufsicht tätig ge- wesen sei, habe sich der Prozessbevollmächtigte nicht verlassen dürfen. Das Fehlverhalten des Prozessbevollmächtigten der Klägerin sei mitursächlich für das Fristversäumnis gewesen. III. Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statt- hafte Rechtsbeschwerde ist unzulässig. 6 Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO müssen auch bei einer Rechtsbeschwerde vorliegen, die sich gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss richtet (BGHZ 161, 86, 87). Vom Vorliegen dieser Vor- aussetzungen ist im Streitfall nicht auszugehen. Anders als die Rechtsbe- schwerde meint, ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Si- cherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht erforderlich. Es liegt weder eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs vor noch verletzt die Entscheidung des Berufungsgerichts Verfah- rensgrundrechte der Klägerin, namentlich den Grundsatz des rechtlichen Ge- hörs, den Anspruch auf ein willkürfreies Verfahren (Art. 3 Abs. 1 GG) oder auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprin- zip). 7 Die Klägerin war nicht ohne ihr Verschulden verhindert, die Berufungsfrist einzuhalten (§§ 233, 517 ZPO). Ihr Prozessbevollmächtigter hat die Berufungs- 8 - 5 - frist von einem Monat schuldhaft versäumt; sein Verschulden muss sich die Klägerin nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. 9 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Prozess- bevollmächtigte in ihrem Büro eine Ausgangskontrolle schaffen, durch die zu- verlässig gewährleistet wird, dass fristwahrende Schriftsätze rechtzeitig hinaus- gehen (BGH, Beschl. v. 8.4.1997 - VI ZB 8/97, NJW 1997, 2120, 2121; Beschl. v. 4.10.2000 - XI ZB 9/00, BGHR ZPO § 233 Ausgangskontrolle 14). Bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax kommt der Rechtsanwalt seiner Verpflichtung, für eine wirksame Ausgangskontrolle zu sorgen, nur dann nach, wenn er seinen dafür zuständigen Mitarbeitern die Weisung erteilt, sich einen Einzelnachweis ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Voll- ständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen (BGH, Beschl. v. 18.10.1995 - XII ZB 123/95, VersR 1996, 778 f. = BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 44; Beschl. v. 19.11.1997 - VIII ZB 33/97, NJW 1998, 907). Ob dem die allgemeine Anweisung des Pro- zessbevollmächtigten der Klägerin (Ziff. 1.4.3) genügt, kann offen bleiben. Be- denken könnten sich daraus ergeben, dass die Anweisung allgemein gehalten ist und die vorstehend nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfor- derlichen Prüfungsschritte nicht im Einzelnen aufgeführt sind. Die Frage kann aber dahinstehen, weil der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Berufungs- frist im Terminkalender als erledigt gekennzeichnet hat, ohne sichergehen zu können, dass die Einhaltung der Frist in der dargelegten Weise ausreichend kontrolliert worden war. Dies begründet ein eigenes Verschulden des Prozess- bevollmächtigten der Klägerin. 2. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt es nicht dar- auf an, dass der Rechtsanwalt grundsätzlich darauf vertrauen darf, dass eine bislang zuverlässige Büroangestellte eine konkrete Einzelanweisung befolgt 10 - 6 - und bei mündlichen Anweisungen nur sichergestellt werden muss, dass diese nicht in Vergessenheit geraten. Die Einzelanweisung, die Berufungsschrift per Telefax an das Berufungsgericht zu übermitteln, machte die Ausgangskontrolle nicht entbehrlich (vgl. BGH, Beschl. v. 23.10.2003 - V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 369; Beschl. v. 3.5.2005 - XI ZB 41/04, Umdruck S. 5). Zwar kann der Rechtsanwalt die Ausgangskontrolle auf zuverlässiges Büropersonal übertra- gen und braucht sie nicht selbst vorzunehmen (BGH, Beschl. v. 23.3.1995 - VII ZB 19/94, NJW 1995, 2105, 2106). Übernimmt der Rechtsanwalt aber ge- nerell oder im Einzelfall die Ausgangskontrolle selbst, muss er für eine wirksa- me Kontrolle Sorge tragen. Im Streitfall hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Ausgangs- kontrolle selbst übernommen, indem er anstelle der sonst zuständigen Sekretä- rin Frau Ky. die Berufungsfrist im Fristenkalender als erledigt vermerkte. Wie das Berufungsgericht zu Recht entschieden hat, war seine Ausgangskontrolle aber unzureichend, weil er das Vorliegen eines ordnungsgemäßen Sendeproto- kolls nicht selbst überprüfte, bevor er die Erledigung im Fristenkalender ver- merkte. Die einfach zu erledigende Aufgabe einer Telefaxübermittlung (ein- schließlich der Kontrolle des Sendeprotokolls) kann der Anwalt allerdings grundsätzlich seinem Personal überlassen. Er braucht ihre Erfüllung dann nicht konkret zu überwachen oder zu kontrollieren (vgl. BGH NJW 2004, 367, 368). Dies kann auch bei einer Auszubildenden der Fall sein, wenn diese mit einer solchen Tätigkeit vertraut ist und eine regelmäßige Kontrolle ihrer Tätigkeit kei- ne Beanstandungen ergeben hat (vgl. BGH, Beschl. v. 11.2.2003 - VI ZB 38/02, NJW-RR 2003, 935, 936). Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin durfte sich hier aber trotz seiner konkreten Nachfrage, ob die Berufungsschrift durch Tele- fax übermittelt worden sei, nicht allein auf die Auskunft der Auszubildenden ver- lassen. Diese war bislang nicht mit der Ausgangskontrolle als solcher befasst. 11 - 7 - Nach den getroffenen Feststellungen bedurfte die Auszubildende, auch wenn sie sich bis dahin als zuverlässig erwiesen haben mag, selbst in Fragen ihres angestammten Zuständigkeitsbereichs, zu dem die Versendung von Tele- faxen gehörte, noch der Anleitung, Begleitung und Überwachung durch die zu- ständigen Sekretärinnen und den jeweils sachbearbeitenden Rechtsanwalt. Da- zu kam - wie das Berufungsgericht näher dargelegt hat - die für die Auszubil- dende noch ungewohnte besondere Situation des "vorweihnachtlichen Stoßge- schäfts" vor den Feiertagen und dem Jahreswechsel, bei dem in einer Anwalts- kanzlei vermehrt Fristsachen anfallen und bei dem auch langjährig erfahrene und zuverlässige Kräfte einer gesteigerten Fehleranfälligkeit unterliegen. 12 Aber auch wenn die von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin be- auftragte Mitarbeiterin mit der Ausgangskontrolle hinreichend vertraut gewesen wäre, genügte die praktizierte Verfahrensweise nicht den Anforderungen, die an eine ausreichende Ausgangskontrolle zu stellen sind. Zwischen der vermeintli- chen Absendung der Berufungsschrift per Telefax am frühen Nachmittag und der Kontrolle des Absendevorgangs ausschließlich durch Nachfrage bei der mit der Versendung befassten Mitarbeiterin am späten Nachmittag lag eine nicht unerhebliche Zeitspanne. Hieraus ergeben sich zusätzliche Risiken, die bei ei- ner im zeitlichen Zusammenhang mit dem Vorgang durchgeführten Kontrolle nicht bestanden hätten und die eine genügende Ausgangskontrolle nicht ge- währleisteten, weil die gesamte Ausgangskontrolle auf dem Erinnerungsbild beruhte, das die Mitarbeiterin von dem von ihr ausgeführten, bereits einige Zeit zurückliegenden Vorgang der Telefaxversendung hatte. 13 - 8 - Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.14 v. Ungern-Sternberg Pokrant Ambrosius Büscher Schaffert Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 02.11.2004 - 9 HKO 6145/04 - OLG München, Entscheidung vom 12.05.2005 - 6 U 5835/04 -