II ZR 237/03

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 237/03 Verkündet am: 25. Juli 2005 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BetrAVG §§ 1, 17 Abs. 1 (Fassung: 16. Dezember 1997); EinigVtr Anl. I Kap. VIII Sachgeb. A Abschn. III Nr. 16 a) Eine nach Inkrafttreten des BetrAVG gemäß Anl. I Kap. VIII Sachgeb. A Abschn. III Nr. 16 EinigVtr im Beitrittsgebiet gegebene Versorgungszusage ist auch dann wirksam "erteilt", wenn durch sie eine bereits vor diesem Zeit- punkt übernommene Versorgungsverpflichtung ("Altzusage") mit dem Willen bestätigt wird, Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung (erneut) zu begründen (i. Anschl. an BAGE 88, 205). b) Ist eine Versorgungszusage im Beitrittsgebiet nach dem 31. Dezember 1991 wirksam erteilt worden, so sind im Rahmen der Feststellung der Unverfall- barkeit bei der Dauer der Betriebszugehörigkeit auch die vor der Inkraftset- zung des BetrAVG in demselben Betrieb vom Zusageempfänger zurückge- legten Dienstzeiten zu berücksichtigen. c) Der Vorstandsvorsitzende einer Produktionsgenossenschaft des Handwerks (PGH) der früheren DDR war kein Arbeitnehmer i.S. von § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG. Er fiel jedoch bei einer nur geringfügigen Genossenschaftsbeteili- gung und nicht ausschlaggebender Leitungsmacht als sog. Nichtarbeitneh- mer in den Schutzbereich des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG. BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 237/03 - OLG Köln - 2 - LG Köln - 3 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Reichart für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlan- desgerichts Köln vom 10. Juli 2003 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war seit 1. Mai 1962 mit einem Genossenschaftsanteil von ca. 3,3 % Mitglied der Produktionsgenossenschaft des Handwerks "E. " (nachfolgend: PGH) in W. (Sachsen); ab dem 26. Februar 1973 war er zugleich Vorsitzender ihres Vorstandes. Am 19. Dezember 1990 wurde die PGH in die E. GmbH (nachfolgend: GmbH) umgewan- delt. Der Kläger, dessen Beteiligungsquote unverändert blieb, wurde auf der Grundlage eines Anstellungsvertrages vom 1. Januar 1991 alleinvertretungsbe- rechtigter Geschäftsführer der GmbH. Unter dem 25. Oktober/29. November 1991 schloß die GmbH, vertreten durch den Kläger, mit der H. Versicherungs-AG zum Zwecke der Altersversorgung sämtlicher Gesellschafter mit deren schriftlicher Einwilligung einen Gruppendirektversiche- rungsvertrag mit Versicherungsbeginn am 1. Dezember 1991 ab. Am 6. Dezember 1991 beschloß der Beirat der GmbH, daß für alle Gesellschafter, - 4 - einschließlich des Geschäftsführers, mit der H. Versiche- rungs-AG - deren Vertreter auf der Beiratssitzung anwesend waren - eine Gruppendirektversicherung zur Altersvorsorge der Gesellschafter abgeschlos- sen werden solle und ein entsprechender Antrag umgehend gestellt werde. Sämtliche Gesellschafter erhielten Versicherungsausweise der H. Versicherungs-AG, außerdem wurden ihnen in der Gesell- schafterversammlung vom 10. April 1992 ausweislich des Versammlungsproto- kolls gleichlautende Erklärungen zur Direktversicherung ausgehändigt; auch der Kläger erhielt eine solche, von ihm am 9. April 1992 namens der GmbH unter- zeichnete „Bestätigung der betrieblichen Altersversorgung in Form einer Direkt- versicherung“, in der unter Bezugnahme auf den Einigungsvertrag mit Wirkung vom 1. Januar 1992 die mit dem Abschluß der Versicherung übernommene Versorgungsverpflichtung auf der Grundlage des an diesem Tag in den neuen Bundesländern in Kraft getretenen BetrAVG bestätigt wurde. Am 3. Mai 1999 wurde über das Vermögen der GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet; aus die- sem Grunde wurde das Dienstverhältnis des Klägers zum 31. Oktober 1999 beendet. Da der beklagte P. -Verein das ordnungsgemäße Zu- standekommen einer Versorgungszusage bestritt und auch im übrigen seine Einstandspflicht nach dem BetrAVG in Abrede stellte, erhob der Kläger Klage auf Feststellung, daß der Beklagte ihm zu Leistungen aus der betrieblichen Al- tersversorgung verpflichtet sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten mit der präzisierenden Maßgabe zurückgewiesen, daß die Leistungspflicht des Beklagten dem Kläger gegenüber aufgrund der von der GmbH erteilten Versorgungszusage in Gestalt der Direktversicherung bei der H. Versicherungs-AG fest- - 5 - gestellt wird. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der - vom Oberlandesge- richt zugelassenen - Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision hat in der Sache keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Rahmen des Feststellungsbegehrens des Klägers zu Recht eine Leistungspflicht des Beklagten aufgrund der von der GmbH dem Kläger erteilten Versorgungszusage in Gestalt der Direktversiche- rung bei der H. Versicherungs-AG gemäß §§ 7 Abs. 1, 2, 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG (i. d. bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung) i.V.m. §§ 1 b, 30 f BetrAVG (i. d. ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung - n.F. -) bejaht. I. Die dem Kläger - wie auch allen anderen Gesellschaftern - von der GmbH in Gestalt der als Gruppenversicherung bei der H. Versicherungs-AG abgeschlossenen Direktversicherung erteilte Versorgungs- zusage ist - wie das Berufungsgericht in revisionsrechtlich einwandfreier tatrich- terlicher Würdigung festgestellt hat - jedenfalls aufgrund der Billigung des Ver- tragsschlusses durch die Gesellschafterversammlung vom 10. April 2002 wirk- sam zustande gekommen. Nach Kap. III Art. 8 i.V.m. Anl. I Kap. VIII Sachgeb. A Abschn. III Nr. 16 lit. a und b des Einigungsvertrages (EinigVtr) vom 31. August 1990 (BGBl. II S. 889 ff.) fällt allerdings im Beitrittsgebiet eine Versorgungszusage nur dann unter den zeitlichen Geltungsbereich des dort erst am 1. Januar 1992 in Kraft - 6 - getretenen BetrAVG, wenn sie nach dem 31. Dezember 1991 erteilt wurde. Da- her hätte weder der Abschluß des Gruppen-Direktversicherungsvertrages mit Versicherungsbeginn am 1. Dezember 1991 (vgl. die Fiktion in § 1 Abs. 2 Satz 4 BetrAVG a.F. bzw. § 1 b Abs. 2 Satz 4 BetrAVG n.F.) noch der auch in das Jahr 1991 fallende Beiratsbeschluß über den Abschluß einer solchen Al- tersversorgungsversicherung zugunsten sämtlicher Gesellschafter für sich ge- nommen ausgereicht, um daraus gültige Versorgungsansprüche des Klägers gegen den Beklagten nach dem BetrAVG herzuleiten. Auf diese Ereignisse vor dem maßgeblichen Zäsurzeitpunkt (1. Januar 1992) kommt es jedoch - entgegen der Ansicht des Beklagten - nicht entschei- dend an, weil die GmbH durch die sämtlichen Gesellschaftern, auch dem Klä- ger, auf der Gesellschafterversammlung ausgehändigten Bestätigungserklärun- gen zur betrieblichen Altersversorgung in Form einer Direktversicherung - offenbar in Kenntnis der Wirksamkeitsproblematik - mit Wirkung ab 1. Januar 1992 die mit dem Abschluß der Versicherung übernommene Versorgungsver- pflichtung ausdrücklich schriftlich "bestätigt" hat. Eine nach dem Inkrafttreten des BetrAVG in den neuen Bundesländern gegebene Zusage ist grundsätzlich unabhängig davon gültig, ob sie - wofür hier vieles spricht - als Neuerteilung einer Zusage oder als Bestätigung einer bereits vor dem Zäsurzeitpunkt über- nommenen Verpflichtung anzusehen ist, weil auch im letzteren Fall aus der schriftlichen Erklärung eindeutig hervorgeht, daß sich die GmbH jedenfalls mit Wirkung ab dem 1. Januar 1992 (erneut) zu Leistungen der betrieblichen Al- tersversorgung verpflichten wollte (vgl. zur Zulässigkeit einer derartigen Bestä- tigung: BAGE 88, 205, 208). Allerdings bedurfte die von der GmbH, vertreten durch den Kläger als ihren Geschäftsführer, diesem erteilte Altersversorgungs- zusage unabhängig davon, daß der Kläger nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit war, noch der Zustimmung der Gesellschafterversammlung - 7 - als dem für den Anstellungsvertrag einschließlich der Regelungen der Alters- versorgung zuständigen Gesellschaftsorgan. Eine solche Zustimmung hat das Berufungsgericht - in Übereinstimmung mit dem Landgericht - in vertretbarer tatrichterlicher Würdigung aus der im Einverständnis aller Gesellschafter erfolg- ten Aushändigung der Bestätigungserklärungen über die betriebliche Altersver- sorgung an alle Gesellschafter - unter Einschluß des Klägers - am 10. April 1992 gesehen. Für diese Auslegung haben die Vorgänge der Beschlußfassung des Beirats über die Einführung der Altersversorgung durch Abschluß der Gruppenversicherung für alle Gesellschafter sowie der Abschluß dieser Versi- cherung selbst mit der erklärten Zustimmung aller Gesellschafter aus dem Jah- re 1991 lediglich indizielle Bedeutung dahingehend, daß sie das von Anfang an bestehende und in der Gesellschafterversammlung vom 10. April 2002 fortdau- ernde Einverständnis aller Gesellschafter mit dem Abschluß einer inhaltlich gleichlautenden Direktversicherung als Altersversorgung für sämtliche Gesell- schafter unter Einschluß des Klägers in seiner Funktion als Gesellschaf- ter-Geschäftsführer zum Ausdruck bringen. Demgegenüber ist die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe diesbezüglichen streitigen Sachvortrag des Beklagten im Hinblick auf das Zu- standekommen der Versorgungszusage in einer das rechtliche Gehör verlet- zenden Weise übergangen, offensichtlich unbegründet. Abgesehen davon, daß die einzelnen Umstände der tatrichterlichen Würdigung erstinstanzlich nicht streitig waren und durch die bloße Inbezugnahme erstinstanzlichen Vorbringens in der Berufungsbegründung auch nicht streitig geworden sind, haben sich so- wohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht mit den allenfalls hin- sichtlich der Rechtsfolge umstrittenen Umständen im Rahmen der Bewertung der Vorgänge in der maßgeblichen Gesellschafterversammlung vom 10. April 1992 revisionsrechtlich einwandfrei auseinandergesetzt. - 8 - II. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß die sol- chermaßen wirksam zugunsten des Klägers im Jahre 1992 zustandegekomme- ne Versorgungszusage unverfallbar geworden ist, weil sie bei Eintritt des Ver- sorgungsfalles mindestens drei Jahre bestanden hat und zugleich die weitere Voraussetzung einer zwölfjährigen Betriebszugehörigkeit gegeben ist (vgl. §§ 30 f, 1 b BetrAVG n.F.; § 1 BetrAVG a.F.). Der Kläger hat zwar die mindestens zwölfjährige Betriebszugehörigkeit nicht in vollem Umfang bei der GmbH selbst erfüllt, weil diese erst im Jahre 1990 durch (formwechselnde) Umwandlung aus der früheren PGH nach der PGHVO vom 8. März 1990 (GBl. I S. 164) entstanden ist. Bei der Berechnung der Dauer der Betriebszugehörigkeit ist jedoch - entgegen der Ansicht des Be- klagten - die langjährige Tätigkeit des Klägers als Vorsitzender des Vorstands der PGH als Rechtsvorgängerin der GmbH zu berücksichtigen. Wie das Beru- fungsgericht zutreffend erkannt hat, sind weder dem Wortlaut noch dem Zweck der gesetzlichen Regelung in Anl. I Kap. VIII Sachgeb. A Abschn. III Nr. 16 lit. a und b EinigVtr Einschränkungen hinsichtlich der Anwendbarkeit der §§ 1 bis 18 ff. BetrAVG auf wirksam nach dem 1. Januar 1992 erteilte Versorgungszusagen zu entnehmen. 1. Die Maßgaben des Einigungsvertrages zum Inkrafttreten des BetrAVG knüpfen schon vom Wortlaut her die Anwendbarkeit der §§ 1 bis 18 BetrAVG lediglich an den Zeitpunkt der Erteilung der Versorgungszusage, so daß sich bei der Berechnung der Unverfallbarkeit der Zusage die Dauer der Betriebszugehörigkeit auch auf die vor der Inkraftsetzung des Gesetzes im Bei- trittsgebiet in demselben Betrieb zurückgelegten Dienstzeiten erstreckt. Irgend- welche beschränkenden Übergangsregelungen finden sich in dieser Hinsicht in Nr. 16 c Anl. I EinigVtr nicht; im Gegenteil sind die §§ 26 bis 30 BetrAVG, die - 9 - sowohl beschränkende als auch "erweiternde" Übergangs- und Inkrafttretens- regelungen für das bisherige bundesrepublikanische BetrAVG enthielten, nicht anwendbar. Entgegen der Ansicht der Revision bedurfte es nicht etwa besonde- rer Regelungen, um die Anrechnung von Betriebszugehörigkeitszeiten aus der Zeit des Bestehens der DDR zu ermöglichen. Dafür spricht insbesondere nicht der Umstand, daß in Maßgabe Nr. 16 b 2. Halbs. Anl. I EinigVtr die Nachversi- cherung gemäß § 18 Abs. 6 BetrAVG von Zeiten vor dem 1. Januar 1992 aus- geschlossen ist. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine nur die Zu- satzversorgung im öffentlichen Dienst betreffende Sonderregelung; daraus läßt sich nicht zwingend ein Wille des Gesetzgebers entnehmen, die Geltung der Regelungen des BetrAVG in ihrer zeitlichen Dimension generell, also auch be- züglich der Anrechnungsfähigkeit in der DDR zurückgelegter Betriebszugehö- rigkeitszeiten, zu beschränken. 2. Auch dem Zweck der Sonderregelung des Einigungsvertrages über das - im Verhältnis zum überwiegenden sonstigen bundesrepublikanischen Recht - spätere Inkrafttreten des BetrAVG im Beitrittsgebiet lassen sich keine sicheren Anhaltspunkte für einen Willen des Gesetzgebers entnehmen, bei nach dem Inkrafttreten des Gesetzes erteilten wirksamen Versorgungszusagen die Anwendung der Bestimmungen des BetrAVG etwa zusätzlich hinsichtlich der zeitlichen Dimension einzuschränken. Nach der Gesetzesbegründung dien- ten die beschränkenden Regelungen der Maßgabe Nr. 16 lit. a und b des Eini- gungsvertrages dazu, "unkalkulierbare Risiken aus bestehenden Versorgungs- zusagen" zu vermeiden (Erläuterungen vom 10. September 1990, BT-Drucks. 11/7817, S. 138). Hintergrund hierfür war, daß während der Ver- handlungen über den Einigungsvertrag zum einen ungewiß war, in welchem Umfang im Beitrittsgebiet betriebliche Versorgungszusagen überhaupt existier- ten; zum anderen war noch nicht abzusehen, in welchem Maße Betriebe mit - 10 - solchen Versorgungszusagen nach der Herstellung der Rechtseinheit insol- venzgefährdet sein würden. Mit der Begrenzung der Geltung des BetrAVG auf ab dem Jahre 1992 erteilte Versorgungszusagen wurde also vornehmlich der Sorge Rechnung getragen, auf den P. -Verein könnte an- dernfalls eine große Zahl von Insolvenzfällen mit vielen zu sichernden Versor- gungszusagen - möglicherweise ohne äquivalente Beitragszahlungen - zukom- men. Dieses Risiko wird durch die Neuregelung im wesentlichen dadurch be- grenzt, daß die betreffenden Unternehmen selbst entscheiden, ob sie derartige "Versorgungsaltlasten" durch Neuerteilung/Bestätigung zugrundeliegender Zu- sagen übernehmen wollen, wobei als Sicherheitsspanne für den frühesten Be- ginn der Unverfallbarkeit von Gesetzes wegen jedenfalls der Dreijahreszeitraum seit der neuen, frühestens ab Beginn des Jahres 1992 gültigen Zusage anzu- sehen ist. Für derartige nach dem Zäsurzeitpunkt wirksam bestätigte "Altzusa- gen" ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich das BetrAVG auch im Sinne einer (unechten) Rückwirkung in bezug auf die Verpflichtung zur Anpassung gemäß § 16 BetrAVG anzuwenden (BAGE 88, 205, 207 f. - unter Nr. II). Können aber bereits in der DDR erteilte Versorgungszusagen über den Weg der Neuerteilung Wirksamkeit erlangen und kommen damit praktisch die dort zurückgelegten Zeiten auch hinsichtlich der Frage der Unverfallbarkeit zur Anrechnung, so wäre es aus Gründen der Systemgerechtigkeit schwerlich ver- tretbar, wenn man dies bei erstmals erteilten ("neuen") Zusagen desselben, nur formwechselnd umgewandelten Rechtsträgers im Hinblick auf die Anrechnung alter Betriebszugehörigkeitszeiten verneinen wollte. Die Entscheidung des Un- ternehmens, die Zusage neu zu erteilen oder zu erneuern, bedeutet in beiden Fällen die Anerkennung der Betriebstreue durch Zusage einer Altersversor- gung. Dem steht nicht entgegen, daß allein durch die Entscheidung des Unter- - 11 - nehmens letztlich dem P. -Verein zahlreiche unkalkulierbare oder zusätzliche Insolvenzrisiken aufgebürdet werden könnten; eine derartige Belastung des Sicherungsträgers ist vielmehr als Folge der gesetzlichen Inkraft- tretensregelung des Einigungsvertrages hinzunehmen. Im übrigen ist in bezug auf dieses Risiko ein sachlicher Unterschied zu sonstigen, im „alten“ Geltungs- bereich des BetrAVG zustande gekommenen "normalen" Zusagen, der eine Differenzierung rechtfertigen würde, nicht zu erkennen. Korrektiv ist in beiden Fällen die Mißbrauchsregelung des § 7 Abs. 5 BetrAVG, nach der der P. -Verein Leistungen verweigern kann, wenn die Annahme ge- rechtfertigt ist, daß die Zusage im Hinblick auf seine Eintrittspflicht erteilt wor- den ist. Eine solche Annahme ist insbesondere dann gerechtfertigt, wenn schon im Zeitpunkt der Zusageerteilung Zweifel an der Erfüllbarkeit der Versorgungs- zusage wegen schlechter wirtschaftlicher Verhältnisse des Unternehmens be- gründet waren. Für eine derartige Konstellation besteht allerdings im vorliegen- den Fall - schon mit Rücksicht auf den zeitlichen Abstand bis zu der späteren Insolvenz der GmbH - kein Anhaltspunkt. III. Der Kläger fällt nicht nur hinsichtlich seiner Stellung als Gesellschaf- ter-Geschäftsführer bei der GmbH, sondern auch schon mit seiner früheren Tä- tigkeit als Vorstandsvorsitzender der PGH in den persönlichen Geltungsbereich des § 17 Abs. 1 BetrAVG. 1. Bei der GmbH war der Kläger in seiner Eigenschaft als Gesellschaf- ter-Geschäftsführer zwar kein Arbeitnehmer im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG; er galt aber als - einem Arbeitnehmer versorgungsrechtlich gleichzu- stellender - sog. Nichtarbeitnehmer im Sinne des Satzes 2 dieser Vorschrift. Als geringfügig (mit nur ca. 3,3 %) beteiligter Minderheitsgesellschafter mit nicht ausschlaggebender Leitungsmacht war er nicht etwa einem "Unternehmer" - 12 - gleichzusetzen, sondern unterfiel dem Schutzbereich der Norm (vgl. Sen.Urt. v. 14. Juli 1980 - II ZR 224/79, ZIP 1980, 778, 779: Beteiligung von 8 % ist als "nicht erheblich" einzustufen). 2. Auch in der Zeit vor der Umwandlung war der Kläger als Genossen- schaftsmitglied der PGH und zugleich deren Vorstandsvorsitzender kein Arbeit- nehmer im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG (vgl. BAG, Urt. v. 13. Juni 1996 - 8 AZR 20/94, NZA 1997, 542 unter eingehender Begründung der Ableh- nung der Arbeitnehmerstellung solcher Genossenschaftsmitglieder nach dem Recht der DDR; vgl. auch BAGE 79, 193 - zur Ablehnung eines Arbeitsverhält- nisses der LPG-Mitglieder). Bei wertender Betrachtung ist jedoch die Rechtsposition des Klägers als Mitglied der PGH und deren Vorstandsvorsitzender ebenfalls als die eines Nichtarbeitnehmers im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG anzusehen. Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts war der Kläger vor dem Rechtsformwechsel an demselben, seinerzeit als PGH organisierten Un- ternehmen mit derselben Quote geringfügig beteiligt und seit dem 26. Februar 1973 zugleich dessen Vorstandsvorsitzender. Daß er seinerzeit etwa - abwei- chend von seiner späteren Stellung als Geschäftsführer der GmbH - besondere Leitungsmacht innegehabt hätte, die ihn trotz seiner damals genauso geringfü- gigen Beteiligung gleichwohl als Unternehmer qualifiziert hätte, ist - schon we- gen der gesellschaftlichen Beschränkungen der Unternehmensfreiheit in der DDR - nicht ersichtlich. Gemäß § 15 des Musterstatuts für die PGH vom 21. Februar 1973 (GBl. 1973, 121) war er im Gegenteil als Vorstand lediglich ausführendes Organ der Mitgliederversammlung und Leiter der PGH auf der Grundlage der Rechtsvorschriften, des Statuts und der Beschlüsse der Mitglie- derversammlung. Er hatte nach dem Grundsatz der Kollektivität und der vollen - 13 - persönlichen Verantwortung seiner Mitglieder zu arbeiten; zudem bestand der Vorstand aus mindestens drei Mitgliedern. Da die PGH-Mitglieder einschließlich des Vorsitzenden in vielen Bereichen sogar ähnlich einem werktätigen Arbeit- nehmer behandelt, insbesondere ihre Arbeitsbedingungen wie auch die Vergü- tung u. ä. sogar einzelvertraglich durch schriftliche Vereinbarung festgelegt wurden (vgl. Nr. 3.2., 3.4. und 3.6. der Zweiten Durchführungsbestimmung zur Verordnung über das Musterstatut der Produktionsgenossenschaften des Handwerks vom 30. Dezember 1977 - GBl., Sonderdruck Nr. 948 -), konnte der Kläger - auch soweit seine eigene Position betroffen war - nicht nach freiem unternehmerischen Ermessen (vgl. zu diesem Kriterium: BGHZ 77, 233), son- dern nur in Abhängigkeit von vorgegebenen gesetzlichen Einschränkungen so- wie abhängig von dem Statut und von der Mitgliederversammlung als höchstem Organ der Genossenschaft tätig werden. Einer Einbeziehung des Klägers in den Schutzbereich des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG als sogenannter Nichtarbeitnehmer steht auch nicht entgegen, daß er seine Tätigkeit als Vorstandsvorsitzender der PGH nicht auf besonderer vertraglicher Grundlage, sondern auf statutarischer Basis erbracht hat. Ob etwa Tätigkeiten auf gesetzlicher Basis vom Schutzbereich des § 17 BetrAVG gene- rell auszunehmen sind - obwohl das Gesetz zu der Frage schweigt, auf welcher Rechtsgrundlage die Tätigkeit erbracht werden muß (vgl. dazu: Blomeyer/Otto, BetrAVG 2. Aufl. § 17 Rdn. 78, 79; Höfer, BetrAVG - Stand: August 2001 - § 17 Rdn. 3718 ff.) -, kann hier offenbleiben. Denn jedenfalls kommen nach herr- schender Meinung im Schrifttum grundsätzlich alle zulässigen schuldrechtlichen Vertragstypen - einschließlich atypischer Vertragsgestaltungen (§ 311 Abs. 1 BGB) - als zulässige Tätigkeitsgrundlage in Betracht, wobei es sich nicht nur um Dienst-, Geschäftsbesorgungs- und Dienstverschaffungsverträge, sondern auch um Gesellschaftsverträge handeln kann (vgl. Blomeyer/Otto aaO § 17 - 14 - Rdn. 78 m.w.Nachw.). Um einen derartigen Gesellschaftsvertrag handelt es sich bei dem Statut der PGH, aus dem die Arbeitsverpflichtung des Klägers und der anderen Genossen abgeleitet wurde (vgl. dazu: §§ 10 Abs. 3, 14 Abs. 1, 15 Musterstatut). Goette Kurzwelly RiBGH Kraemer Reichart und Ri'in Caliebe können urlaubsbe- dingt nicht unterschreiben Goette