BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 321/02 Verkündet am: 19. Februar 2003 Heinekamp Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ ZPO §§ 138 Abs. 1, 282 Abs. 1 Will eine Prozeßpartei ein ihr ungünstiges Sachverständigengutachten an- greifen, so ist sie grundsätzlich weder aufgrund ihrer Substantiierungslast noch aufgrund ihrer allgemeinen Prozeßförderungspflicht verpflichtet, ein Pri- vatgutachten einzuholen (hier: ungerechtfertigte Nichtzulassung eines Pri- vatgutachtens im Berufungsverfahren). BGH, Urteil vom 19. Februar 2003 - IV ZR 321/02 - OLG Oldenburg LG Aurich - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Richter Seiffert und Dr. Schlichting, die Richterinnen Ambrosius und Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung vom 19. Februar 2003 für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zi- vilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 20. März 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei- dung, auch über die außergerichtlichen Kosten des Re- visionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der beklagten Versicherungsgesell- schaft, bei der sie seit 1987 eine Gruppenunfallversicherung unterhält, zugunsten eines ihrer Geschäftsführer (im folgenden: der Versicherte) die für 100%ige Invalidität vereinbarte Versicherungssumme von - 3 - 750.000 DM (abzüglich einer bereits geleisteten Zahlung von 75.000 DM). Der Versicherte war neben seinem Bruder Mitgeschäftsführer der Klägerin, die ein Fuhrunternehmen betreibt, war aber nach seinen Anga- ben mit 80% seiner Arbeitskraft als Fernfahrer tätig und führte zu 20% kleine Reparaturen an den Lastkraftwagen aus. Am 3. August 1997 erlitt er durch einen Autounfall einen Verrenkungsbruch der Halswirbelsäule. Als Dauerschaden behielt der Versicherte eine Einschränkung der Be- weglichkeit des rechten Armes zurück. Die Parteien streiten darüber, ob er daneben weitere bleibende Gesundheitsschäden davongetragen hat und wie hoch gegebenenfalls der Grad seiner Invalidität anzusetzen ist. Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Versicherungsbedin- gungen UB 86 der Beklagten zugrunde; die einschlägige Regelung in Teil 2 § 8 dieser Bedingungen entspricht § 8 AUB 61. § 8 II (2) - (4) AUB 61 enthalten die sogenannte Gliedertaxe nebst ergänzenden Bestim- mungen. § 8 II (5) lautet: "Soweit sich der Invaliditätsgrad nach Vorstehendem nicht bestimmen läßt, wird bei der Bemessung in Betracht gezo- gen, inwieweit der Versicherte imstande ist, eine Tätigkeit auszuüben, die seinen Kräften und Fähigkeiten entspricht und die ihm unter billiger Berücksichtigung seiner Ausbil- dung und seines Berufs zugemutet werden kann." Die Beklagte erbrachte auf die von der Klägerin verlangte Invalidi- tätsentschädigung Vorschußzahlungen von 75.000 DM. Diese Summe entspricht einem Invaliditätsgrad von 30%. Weitere Zahlungen lehnte die Beklagte ab. Daraufhin hat die Klägerin mit der Begründung, der Versi- cherte sei nach § 8 II (5) der Bedingungen vollständig arbeits- und be- - 4 - rufsunfähig, Klage auf Zahlung des Restbetrages für 100%ige Invalidität erhoben. Das Landgericht hat die Klage unter Bezugnahme auf ein von ihm eingeholtes arbeitsmedizinisches Gutachten des Sachverständigen Dr. D. , wonach der Kläger noch als Linienbusfahrer arbeiten kann, durch Urteil vom 28. September 2001 abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, die im Berufungsverfahren ein privates Gegengutachten vor- gelegt hat, ist vom Berufungsgericht, das dieses Privatgutachten als ver- spätet angesehen und deshalb nicht zugelassen hat, zurückgewiesen worden. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin. Entscheidungsgründe: Die Verfahrensrüge der Revision ist begründet. Das Berufungsge- richt hat das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen. I. Das Berufungsgericht hat sein die Klageabweisung bestätigen- des Urteil wie folgt begründet: Die Klägerin habe keinen über den von der Beklagten bereits vorprozessual gezahlten Betrag hinausgehenden Anspruch auf Invaliditätsentschädigung für den Versicherten. Da es in- soweit um seine Arbeitsunfähigkeit nach § 8 II (5) AUB 61 gehe, die aus- scheide, wenn er nicht mehr seinem bisherigen Beruf, wohl aber noch einer anderen zumutbaren Tätigkeit nachgehen könne, müsse er sich die - 5 - Feststellung des im ersten Rechtszug eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens entgegenhalten lassen, daß er vollschichtig als Linienbusfahrer arbeiten könne. Das von der Klägerin im Berufungs- verfahren vorgelegte Privatgutachten, wonach der Versicherte aus neu- rologischer Sicht weder als LKW-Fahrer noch als Linienbusfahrer tätig sein dürfe, hätte zwar, wenn es zu berücksichtigen gewesen wäre, die Einholung eines Obergutachtens erforderlich gemacht. Das Privatgut- achten könne jedoch wegen Verspätung nicht zugelassen werden. Die Klägerin hätte es schon im Verfahren vor dem Landgericht vorlegen müssen. Nach Erhalt des überzeugenden schriftlichen Gerichtsgutach- tens hätte sie nicht darauf vertrauen dürfen, daß allein durch ihre kriti- sche Stellungnahme zu diesem Gutachten und die Anhörung des Sach- verständigen ein für sie günstigeres Ergebnis der Beweisaufnahme zu erreichen sein werde. Es habe sich ihr vielmehr aufdrängen müssen, daß sie, um einen nachteiligen Prozeßausgang zu vermeiden, bis zur Anhö- rung des Sachverständigen entweder ein weiteres Gutachten vorlegen oder aber - eventuell nach Einholung sachverständigen Rates - hätte substantiiert vortragen müssen, daß der neurologische Aspekt im Gut- achten des gerichtlichen Sachverständigen nicht hinreichend beachtet worden sei (§ 282 Abs. 1 ZPO, § 528 Abs. 2 ZPO a.F.). Darüber hinaus habe die Klägerin das Privatgutachten auch im Berufungsverfahren ver- spätet, nämlich erst im Anschluß an ihre Berufungsbegründung und nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingereicht (§§ 527, 519, 296 Abs. 1 ZPO a.F.). Es entschuldige sie nicht, daß ihr zweitinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter sich erst nach der persönlichen Besprechung mit dem Versicherten, die er zwei Monate nach der Zustellung des landge- richtlichen Urteils geführt und in der er erstmals einen eigenen Eindruck vom schlechten Gesundheitszustand des Versicherten gewonnen habe, - 6 - für die Einholung eines Privatgutachtens entschieden habe. Denn der Klägerin selbst, nicht etwa ihrem Berufungsanwalt, sei vorzuwerfen, daß sie zwei Monate lang keine Aktivitäten im Hinblick auf die Erlangung ei- nes weiteren Gutachtens entfaltet habe. II. Die Nichtzulassung des Privatgutachtens hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dem Berufungsgericht ist damit ein Verfah- rensfehler unterlaufen. Der Klägerin kann weder für den ersten noch für den zweiten Rechtszug vorgeworfen werden, daß sie das Privatgutach- ten früher hätte vorlegen müssen. 1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Verstoß der Klägerin gegen ihre Prozeßförderungspflicht im erstinstanzlichen Verfahren ange- nommen (§ 528 Abs. 2 ZPO a.F. i.V. mit § 282 Abs. 1 ZPO). Nach § 528 Abs. 2 ZPO a.F. sind im Berufungsverfahren unter anderem neue An- griffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug entgegen § 282 Abs. 1 ZPO a.F. nicht rechtzeitig vorgebracht worden sind, nur zuzulas- sen, wenn die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug nicht aus gro- ber Nachlässigkeit unterlassen hat. § 282 Abs. 1 ZPO verpflichtet die Parteien, ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozeßlage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeßführung entspricht. Die Klägerin hat schon objektiv nicht gegen diese Prozeßförderungspflicht verstoßen. Denn sie brauchte im ersten Rechtszug auch nach Erhalt des für sie ungünstigen Gerichtsgutachtens kein Privatgutachten vorzulegen. - 7 - a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Einwendungen der Klägerin gegen das Gerichtsgutachten seien ohne die Beifügung eines Privatgutachtens oder die Wiedergabe eingeholten sachverständigen Rates nicht substantiiert gewesen, steht nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang. Ein Privatgutachten ist substanti- ierter Parteivortrag. Deshalb ist aber der Parteivortrag zu fachspezifi- schen, insbesondere medizinischen Fragen nicht unsubstantiiert, falls er nicht durch ein beigefügtes Privatgutachten untermauert wird. Wenn eine Partei nur geringe Sachkunde hat, dürfen weder an ihren klagebegrün- denden Sachvortrag noch an ihre Einwendungen gegen ein Sachver- ständigengutachten hohe Anforderungen gestellt werden, sondern darf sie sich auf den Vortrag von ihr zunächst nur vermuteter Tatsachen be- schränken. Das gilt insbesondere hinsichtlich medizinischer Fragen (vgl. nur Urteile vom 19. Mai 1981 - VI ZR 220/79 - VersR 1981, 752 unter II 1 und vom 10. Januar 1995 - VI ZR 31/94 - BGHR ZPO § 138 Abs. 1 Dar- legungslast 4). b) Die Klägerin brauchte auch nicht etwa über ihre somit hinrei- chend substantiierte Kritik an dem gerichtlichen Gutachten hinaus wei- tergehende, zusätzliche Maßnahmen zu ergreifen. Insbesondere brauchte sie keinen Privatgutachter zu konsultieren, um vorbeugend der Gefahr entgegenzuwirken, daß das Gericht dem Gerichtssachverständi- gen trotz ihrer Einwendungen folgen werde. Das Berufungsgericht hat mit seiner gegenteiligen Ansicht die Prozeßförderungspflicht über die Grenzen des § 282 Abs. 1 ZPO hinaus überspannt. 2. Aber auch die vom Berufungsgericht weiter herangezogenen §§ 527, 519, 296 Abs. 1 ZPO a.F., wonach ein im Berufungsverfahren - 8 - verspätet vorgebrachtes Angriffs- oder Verteidigungsmittel nur zuzulas- sen ist, wenn es die Erledigung nicht verzögern würde oder wenn die Verspätung genügend entschuldigt ist, tragen die Nichtzulassung des Privatgutachtens nicht. Das Privatgutachten ist beim Berufungsgericht zwar objektiv ver- spätet eingegangen, nämlich erst nach Ablauf der Berufungsbegrün- dungsfrist. Nach § 519 Abs. 3 Ziff. 2 ZPO a.F. muß bereits die Beru- fungsbegründung die im einzelnen anzuführenden Gründe der Anfech- tung (Berufungsgründe) sowie die neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden, die die Partei zur Rechtfertigung ihrer Berufung anzu- führen hat, bezeichnen. Jedoch trifft die Klägerin - und nur ihr, nicht etwa ihrem zweitin- stanzlichen Prozeßbevollmächtigten, wirft das Berufungsgericht ein Ver- säumnis vor - an der objektiven Verspätung des Privatgutachtens kein Verschulden. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klägerin selbst hätte von sich aus unmittelbar nach Zustellung des landgerichtlichen Urteils Aktivitäten im Hinblick auf die Erlangung eines privaten Sachver- ständigengutachtens entfalten müssen, also schon bevor ihr zweitin- stanzlicher Prozeßbevollmächtigter seine Prüfung der Erfolgsaussichten einer Berufung abgeschlossen hatte, beruht auf einem zu strengen Maß- stab für das in § 296 Abs. 1 ZPO a.F. vermutete Versäumnisverschulden der Partei. Zu folgen ist vielmehr der Auffassung der Revision, daß die Partei, die einen Rechtsanwalt mit der Prüfung der Erfolgsaussichten ei- nes Berufungsverfahrens beauftragt, keine Eigeninitiative zu entfalten braucht, solange die Prüfung der Erfolgsaussicht nicht abgeschlossen ist, und daß sie auch nach Vorlage des Gutachtens über die Erfolgsaus- - 9 - sichten der Berufung nur solche Aktivitäten entfalten muß, die der Pro- zeßbevollmächtigte zweiter Instanz ihr zu entfalten anrät. Zutreffend weist die Revision darauf hin, daß eine vorauseilende Eigeninitiative für die Partei nicht zumutbar ist, die gerade deshalb, um die Erkenntnis zu gewinnen, ob und gegebenenfalls in welcher Form und aus welchen Gründen ein landgerichtliches Urteil angreifbar ist, den zweitinstanzli- chen Prozeßbevollmächtigten mit einer Prüfung der Erfolgsaussicht be- auftragt hat. Das Recht der Partei, das Ergebnis dieser Aussichtenprü- fung abzuwarten, ergibt sich auch aus dem Sinn und Zweck des An- waltszwanges, der, soweit er sich auf die Partei bezieht, im Verfahrens- und Gefahrenschutz, in der Warn- und Beratungsfunktion besteht (Zöl- ler/Vollkommer, ZPO 23. Aufl. § 78 Rdn. 2). Es wäre widersinnig, einer- seits der Partei die anwaltliche Beratung aufzuzwingen und andererseits dann aber von ihr zu verlangen, daß sie dem Rechtsanwalt durch eine unberatene Eigeninitiative zuvorkommt. Damit erweist sich als unberechtigt auch der Vorwurf des Beru- fungsgerichts, wenn erst der persönliche Eindruck vom Gesundheitszu- stand des Versicherten dazu führen konnte, Zweifel an der Richtigkeit des Gerichtsgutachtens aufkommen zu lassen, hätte die Klägerin ihrem Prozeßbevollmächtigten zweiter Instanz entweder den Zustand des Ver- sicherten rechtzeitig eindringlicher schildern oder aber von sich aus da- für Sorge tragen müssen, daß ein persönliches Gespräch eher zustande kam. Auch ein solches Verhalten hätte eine eigene Vorwegnahme der rechtlichen Beurteilung des Falles vorausgesetzt, nämlich die Einsicht, daß das landgerichtliche Urteil keinen anderen Angriffspunkt als die in der Übernahme des Gerichtsgutachtens bestehende Beweiswürdigung bot. - 10 - 3. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zu- rückzuverweisen, damit das Berufungsgericht ein Obergutachten über die neurologischen Gesichtspunkte und gegebenenfalls über die Frage einholt, ob der Kläger noch als Linienbusfahrer berufstätig sein kann. Das Gutachten hat sich nach den medizinischen Erkenntnismöglichkeiten zu richten, die spätestens drei Jahre nach dem Unfall gegeben waren (BGH, Urteil vom 13. April 1988 - IVa ZR 303/86 - VersR 1988, 798). Der Einwand der Beklagten, § 8 II (5) AUB 61 sei von vornherein nicht einschlägig, ist nicht begründet. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger mache nur ein Wegknicken des rechten Fußes und damit lediglich eine teilweise Gebrauchsunfähigkeit des rechten Fußes bzw. Beines geltend, die ausschließlich nach der Gliedertaxe zu bewerten sei, trifft nicht zu. Der Kläger hat schon im ersten Rechtszug außer dem zeitwei- sen Kontrollverlust über das rechte Bein verschiedene Taubheitsgefühle und eine Störung der Harnentleerung angeführt. Im zweiten Rechtszug hat er dann unter Berufung auf das Privatgutachten eine Spastik im Be- reich der ganzen rechten Körperhälfte, gravierende Sensibilitätsstörun- gen mit eingeschränkter Gang- und Trittsicherheit, eine Störung der Uro- genitalfunktionen und die gefährliche Empfindlichkeit der verplatteten - 11 - Bruchstelle in der Halswirbelsäule geltend gemacht. Diese Beeinträchti- gungen - die er beweisen muß - lassen sich nicht mit der Gliedertaxe erfassen. Seiffert Dr. Schlichting Ambrosius Dr. Kessal-Wulf Felsch

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