3 StR 122/02

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 122/02 vom 1. August 2002 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: schwerer räuberischer Erpressung zu 2.: Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und der Beschwerdeführer am 1. August 2002 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Osnabrück vom 4. Dezember 2001 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen schwerer räuberi- scher Erpressung unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und den Ange- klagten W. wegen Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung zu ei- ner Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben mit der Verfahrensrüge Erfolg. Mit Recht beanstanden die Angeklagten, daß das Landgericht Erkenntnisse aus der Überwachung ihrer Telefonan- schlüsse verwertet hat, ohne hinreichend geprüft zu haben, ob zum Zeitpunkt der Anordnung die Voraussetzungen einer Telefonüberwachung (§ 100 a StPO) erfüllt waren. - 3 - 1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: In den von der Staatsanwaltschaft Osnabrück unter den Geschäftszei- chen 57 AR 5/99 und 57 AR 6/99 gegen die Angeklagten wegen Verdachts des Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz (KWKG) geführten Ermitt- lungsverfahren hatte der Ermittlungsrichter des Amtsgerichts Osnabrück mit gleichlautenden Beschlüssen vom 13. Januar 1999 die Überwachung und Auf- zeichnung des Fernmeldeverkehrs bezüglich je eines (Funk-)Telefon- anschlusses der Angeklagten angeordnet. Die Begründung der Beschlüsse erschöpft sich zu der bestehenden Verdachtslage jeweils in dem Satz: "Der Beschuldigte ist verdächtig, mit Waffen u. a. Maschinenpistolen der Marken Kalaschnikow und Scorpion, welche unter die Bestimmungen des Kriegswaf- fenkontrollgesetzes fallen, Handel zu treiben." Auf Grundlage dieser Beschlüsse wurden die Telefonanschlüsse vom 18. Januar bis 26. Februar 1999 (Angeklagter K. ) bzw. vom 18. Januar bis 1. März 1999 (Angeklagter W. ) überwacht und die geführten Telefonate aufgezeichnet. Zu vorliegendem Strafverfahren gegen die Angeklagten hat das Landge- richt die Akten der genannten beiden Ermittlungsverfahren nicht beigezogen. In der Hauptverhandlung sind lediglich die beiden Beschlüsse vom 13. Januar 1999 verlesen und Abschriften den Verteidigerinnen der Angeklagten ausge- händigt worden. Auf die Ankündigung, die Bänder mit den aufgezeichneten Telefonaten durch Abspielen in Augenschein zu nehmen, haben die Ange- klagten der Verwertung der Ergebnisse der Telefonüberwachungen widerspro- chen, weil gegen sie bei Erlaß der Beschlüsse vom 13. Januar 1999 kein auf bestimmte Tatsachen gründender Tatverdacht bestanden habe, der die Anord- - 4 - nung der Telefonüberwachung nach § 100 a Satz 1 Nr. 3, § 100 b StPO hätte rechtfertigen können. Die Beschlüsse seien daher rechtswidrig gewesen. Diese Widersprüche hat das Landgericht durch Beschluß zurückgewie- sen. Zur Begründung hat es ausgeführt, daß bezüglich beider Angeklagter eine wirksame richterliche Anordnung nach §§ 100 a, 100 b StPO ergangen sei. Die Begründung der Beschlüsse vom 13. Januar 1999 enthielten eine entspre- chend dem damaligen Stand der Ermittlungen hinreichende Bezeichnung der tatsächlichen Grundlagen eines Anfangsverdachts auf eine Katalogtat nach § 100 a StPO. Dies sei für eine Verwertung der Telefonüberwachung in vorlie- gendem Verfahren, das ebenfalls eine Katalogtat im Sinne des § 100 a StPO betreffe, ausreichend. Auf die Frage, ob überhaupt ein Tatverdacht bestanden habe, komme es in diesem Zusammenhang nicht an, zumal dieser sich jeden- falls hinsichtlich des Angeklagten K. auch bestätigt habe. Im folgenden sind die Tonbandaufzeichnungen mehrerer der über- wachten Telefonate in der Hauptverhandlung abgespielt worden. 2. Die von beiden Angeklagten gegen diese Vorgehensweise des Land- gerichts erhobene Verfahrensrüge ist jeweils zulässig. Die für die revisions- rechtliche Bewertung der Rüge erforderlichen Verfahrenstatsachen sind - unter Berücksichtigung der hier vorliegenden Besonderheiten - in ausreichendem Umfang dargestellt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Beschlüsse vom 13. Januar 1999 nebst Begründung werden vollständig mitgeteilt (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Telefonüberwachung 1), ebenso die von den Ange- klagten gegen die Verwertung der aufgezeichneten Telefonate erhobenen Wi- dersprüche sowie der diese Widersprüche zurückweisende Beschluß der Strafkammer. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwaltes waren die - 5 - Ergebnisse der Telefonüberwachung schon deswegen nicht im einzelnen vor- zutragen, weil sich diese - soweit relevant - aus den Urteilsgründen ergeben. 3. Die Rügen sind auch begründet. a) In einem rechtstaatlichen Strafverfahren dürfen Erkenntnisse aus ei- ner rechtswidrig angeordneten Telefonüberwachung nicht als Beweismittel verwertet werden. Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen es an einer we- sentlichen sachlichen Voraussetzung für die Maßnahme nach § 100 a StPO fehlt. So hat es die Unverwertbarkeit zur Folge, wenn der Verdacht einer Kata- logtat des § 100 a Satz 1 StPO von vornherein nicht bestand (vgl. BGHSt 31, 304, 308 f.; 32, 68, 70; 41, 30, 31). Bei der Prüfung eines hinreichenden, auf bestimmte Tatsachen gestützten Tatverdachts und des Fehlens oder der Er- schwernis anderer Ermittlungsmöglichkeiten räumt das Gesetz dem zur Ent- scheidung berufenen Ermittlungsrichter oder Staatsanwalt (§ 100 b Abs. 1 StPO) jedoch einen Beurteilungsspielraum ein. Als rechtsstaatswidrig - mit der Folge eines Verwertungsverbots - stellt sich die Anordnung der Überwa- chungsmaßnahme nur dann dar, wenn die Entscheidung diesen Spielraum überschreitet und daher nicht mehr vertretbar ist. Allein unter diesem Blickwin- kel hat im weiteren Verfahren sowohl das erkennende wie das Rechtsmittelge- richt die Rechtmäßigkeit der Maßnahme zu beurteilen (BGHSt 41, 30, 33 f.). Hieran ist trotz teilweise kritischer Stimmen im Schrifttum festzuhalten (s. etwa Bernsmann NStZ 1995, 512; Störmer StV 1995, 653). Die Einhaltung der dargestellten Maßstäbe muß verfahrensrechtlich überprüfbar sein. Sie ist daher aktenmäßig zu dokumentieren. Aus diesem Grunde hält es der Senat für erforderlich, daß der - gemäß § 34 StPO zu be- gründende - ermittlungsrichterliche Beschluß, der die Überwachung der Tele- - 6 - kommunikation anordnet (§ 100 b Abs. 1 Satz 1 StPO) oder bestätigt (§ 100 b Abs. 1 Satz 3 StPO), zumindest eine knappe Darlegung der den Tatverdacht begründenden Tatsachen und der Beweislage enthält, um die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme zu ermöglichen (Schäfer in LR 24. Aufl. § 100 b Rdn. 5; vgl. BGHSt 42, 103, 104 f. = NStZ 1997, 249 zu §§ 110 a, 110 b StPO; BVerfG NJW 2001, 1121, 1124 zu § 105 Abs. 1 StPO). Dabei kann in geeigneten Fällen auch eine konkrete Bezugnahme auf Aktenteile genügen. Die schriftliche Fixierung der Eingriffsvoraussetzungen gewährleistet zunächst dem Ermittlungsrichter eine bessere Eigenkontrolle; außerdem erleichtert sie auch den weiteren Verfahrensbeteiligten und in späteren Verfahrensabschnit- ten die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Überwachungsmaßnahme und damit der Verwertbarkeit der durch sie gewonnenen Beweise. Für den erkennenden Richter gilt: Er hat die Verwertbarkeit von Er- kenntnissen aus der Überwachung von Telekommunikation nach obigen Maß- stäben stets von Amts wegen zu prüfen, d. h. insbesondere auch zu untersu- chen, ob die dem Ermittlungsrichter unterbreitete Verdachts- und Beweislage die Anordnung der Maßnahme vertretbar erscheinen ließ (BGHSt 41, 30, 34). Hat der Ermittlungsrichter den Anordnungs- oder Bestätigungsbeschluß mit Gründen versehen und werden von keinem Verfahrensbeteiligten Einwände erhoben, kann der erkennende Richter die Prüfung darauf beschränken, ob die ermittlungsrichterliche Entscheidung eine die Maßnahme nach § 100 a StPO begründende Verdachts- und Beweislage plausibel darlegt. Fehlt eine derartige Begründung, führt dies für sich nicht zur Unverwertbarkeit der aus der Überwa- chungsmaßnahme gewonnenen Beweise (vgl. BGHSt 33, 217, 223). In diesem Falle, aber auch wenn konkrete Einwände gegen die Rechtmäßigkeit der Maß- nahme vorgebracht werden, hat der Tatrichter vielmehr den Ermittlungsstand - 7 - zum Zeitpunkt der ermittlungsrichterlichen Entscheidung eigenständig zu re- konstruieren und auf dieser Grundlage die Vertretbarkeit der Anordnung zu untersuchen. Dies erfordert eine Sichtung des Aktenbestandes, wie er sich dem Ermittlungsrichter bei dessen Entscheidung bot. Wurde die Maßnahme in einem anderen Verfahren angeordnet, sind daher die einschlägigen Akten so- weit erforderlich beizuziehen und - zur Gewährung rechtlichen Gehörs - den Prozeßbeteiligten zur Kenntnis zu bringen. Sieht der Tatrichter hiervon ab, liegt hierin ein eigenständiger Rechtsfehler, der im Einzelfall zur Aufhebung des tatrichterlichen Urteils in der Revision führen kann. b) So liegt es hier. Zwar können die Angeklagten nicht mit Erfolg geltend machen, die Er- gebnisse der gegen sie durchgeführten Telefonüberwachungsmaßnahmen sei- en unverwertbar gewesen, da mangels hinreichender Verdachtslage die Be- schlüsse vom 13. Januar 1999 nicht hätten erlassen werden dürfen. Denn ein derartiger Rechtsfehler ist nicht erwiesen. Allein die mangelhafte Begründung der Beschlüsse führt nicht zur Unverwertbarkeit der Überwachungsergebnisse. Der Ermittlungsstand, auf dessen Grundlage der Ermittlungsrichter des Amts- gerichts Osnabrück entschieden hat, ist auch nicht bekannt, da es das Landge- richt unterlassen hat, die Ermittlungsakten 57 AR 5 und 6/99 der Staatsanwalt- schaft Osnabrück zum Verfahren beizuziehen. Damit fehlt die tatsächliche Grundlage für eine revisionsrechtliche Prüfung der Rechtmäßigkeit der Über- wachungsbeschlüsse. Jedoch dringen die Rügen der Angeklagten durch, soweit sie beanstan- den, das Landgericht habe bei der Prüfung, ob die Aufzeichnungen der abge- hörten Telefonate verwertbar seien, einen verkürzten und rechtlich unzutref- - 8 - fenden Maßstab angelegt. Die Ansicht des Landgerichts, die Beschlüsse vom 13. Januar 1999 enthielten eine "entsprechend dem damaligen Stand der Er- mittlung ausreichende Bezeichnung der tatsächlichen Grundlagen eines An- fangsverdachts auf eine Katalogtat", trifft nicht zu. Vielmehr ist den Beschlüs- sen kein Anhaltspunkt zu entnehmen, woraus der Ermittlungsrichter den nach § 100 a Satz 1 StPO erforderlichen Verdacht hergeleitet hat. Das Landgericht hätte daher die Akten 57 AR 5 und 6/99 der Staatsanwaltschaft Osnabrück da- hingehend auswerten müssen, ob nach dem Ermittlungsstand zum 13. Januar 1999 die Annahme des Ermittlungsrichters vertretbar war, gegen die Ange- klagten bestehe der von § 100 a Satz 1 Nr. 3 StPO geforderte Verdacht eines Verstoßes gegen das KWKG. Dies hat das Landgericht unterlassen. Seine Be- gründung, hierauf komme es nicht an, weil sich der Verdacht jedenfalls gegen den Angeklagten K. bestätigt habe, verkennt, daß allein die Verdachtslage zum Zeitpunkt der ermittlungsrichterlichen Beschlüsse für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Anordnungen maßgeblich ist. Auf diesem Rechtsfehler beruht die angefochtene Entscheidung. Das Landgericht hat aufgrund seines fehlerhaften Prüfungsansatzes die Verfah- renstatsachen, die für die Beurteilung der Verwertbarkeit der Überwachungser- gebnisse maßgebend sind, nicht aufgeklärt und zum Gegenstand des Verfah- rens gemacht. Dies kann im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden, so daß auch die Revisionsbegründung hierzu nichts vorzutragen hatte (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Daher kann auch die Beruhensprüfung hier nicht an die Frage anknüpfen, ob die Überwachungsergebnisse tatsächlich verwertbar wa- ren. Vielmehr ist allein maßgeblich, daß wegen der unzulänglichen Prüfung des Landgerichts die Unverwertbarkeit nicht ausgeschlossen ist. Sie ist daher bei - 9 - der Prüfung des Beruhens zu unterstellen. Da das Landgericht seine Überzeu- gung von der Täterschaft der Angeklagten auch auf die Erkenntnisse aus den Überwachungen stützt, kann das angefochtene Urteil somit keinen Bestand haben. Tolksdorf Miebach Pfister von Lienen Becker Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja StPO §§ 34, 100 a, 100 b 1. In der Begründung des ermittlungsrichterlichen Beschlusses, durch den die Überwachung der Telekommunikation angeordnet oder bestätigt wird, ist die Verdachts- und Beweislage, die die Maßnahme rechtfertigt, darzustel- len. Dabei kann im Einzelfall eine konkrete Bezugnahme auf Aktenteile ge- nügen. 2. Ist die Darstellung der Verdachts- und Beweislage im ermittlungsrichterli- chen Beschluß plausibel, kann sich der erkennende Richter, der die Ver- wertbarkeit der Überwachungsergebnisse zu beurteilen hat, in der Regel hierauf verlassen. Fehlt es jedoch an einer ausreichenden Begründung oder wird die Rechtmäßigkeit der Maßnahme konkret in Zweifel gezogen, - 10 - hat der erkennende Richter die Verdachts- und Beweislage, die im Zeit- punkt der Anordnung gegeben war, anhand der Akten zu rekonstruieren und auf dieser Grundlage die Verwertbarkeit zu untersuchen (im Anschluß an BGHSt 41, 30). War die Überwachung der Telekommunikation in einem anderen Verfahren angeordnet worden, hat er hierzu die Akten dieses Ver- fahrens beizuziehen. 3. Unterläßt der erkennende Richter eine erforderliche Beiziehung von Akten und verhindert er dadurch die gebotene Prüfung der Rechtmäßigkeit der Überwachungsmaßnahme, liegt hierin ein eigenständiger Rechtsfehler, der im Einzelfall zur Aufhebung des tatrichterlichen Urteils in der Revision füh- ren kann. BGH, Beschluß vom 1. August 2002 - 3 StR 122/02 - LG Osnabrück