3 StR 498/16

ECLI:DE:BGH:2017:030517B3STR498.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 498/16 vom 3. Mai 2017 in der Strafsache gegen wegen Unterstützung einer ausländischen terroristischen Vereinigung - 2 - Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 3. Mai 2017 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Oberlandes- gerichts Düsseldorf vom 20. Juni 2016 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tra- gen. Gründe: Das Oberlandesgericht hat den Angeklagten wegen Unterstützung einer terroristischen Vereinigung im Ausland in sieben Fällen zu einer Gesamtfrei- heitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet er sich mit der auf eine Verfahrensrüge und die näher ausgeführte Sachbe- schwerde gestützten Revision. Das Rechtsmittel ist aus den in der Antrags- schrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der näheren Erörterung bedarf nur die Verfahrensrüge, mit der der An- geklagte die Unverwertbarkeit nach dem G-10-Gesetz gewonnener Erkenntnis- se geltend macht. 1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: 1 2 3 - 3 - Das Bundesamt für Verfassungsschutz führte Beschränkungsmaßnah- men nach dem G-10-Gesetz in Form der Telekommunikationsüberwachung gegen den Angeklagten sowie die Mitangeklagten R. und A. durch; es stützte sie auf § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a G 10 i.V.m. § 129a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Satz 1, § 129b Abs. 1 StGB. Die erho- benen Telekommunikationsüberwachungsdaten übermittelte es den Strafverfol- gungsbehörden, worauf diese das gegenständliche Strafverfahren einleiteten. In der Hauptverhandlung vor dem Oberlandesgericht hat die Verteidige- rin des Angeklagten der Verwertung nach dem G-10-Gesetz gewonnener Er- kenntnisse im Anschluss an einige (nicht alle) diesbezügliche Beweiserhebun- gen widersprochen. Sie hat dies damit begründet, dass die verschriftlichten Ver- fahrensvorgänge zu den G-10-Beschränkungsmaßnahmen (Antrag des Bun- desamts für Verfassungsschutz, Anordnung des Bundesministeriums des In- nern, Billigung der G-10-Kommission) nicht Akteninhalt geworden seien. Da- raufhin hat die Senatsvorsitzende das Bundesamt für Verfassungsschutz zwei- mal um die Vorlage der entsprechenden Dokumente gebeten, was dieses je- weils abgelehnt hat. Hiergegen hat die Vorsitzende auf Antrag der Verteidigerin Gegenvorstellung bei dem Bundesamt für Verfassungsschutz erhoben, die ebenso erfolglos geblieben ist. 2. Der Beschwerdeführer erachtet die Verwertung der nach dem G-10- Gesetz gewonnenen Erkenntnisse deshalb für rechtsfehlerhaft, weil die Verfah- rensbeteiligten ohne die beim Bundesamt für Verfassungsschutz angeforderten Dokumente nicht hätten überprüfen können, inwieweit die Anordnungen nach der damaligen Verdachtslage vertretbar gewesen seien. Soweit bei einzelnen Beweiserhebungen ein Widerspruch unterblieben sei, schade dies nicht; denn das Tatgericht habe die Verfahrenstatsachen von Amts wegen aufzuklären. 4 5 6 - 4 - 3. Die Verfahrensrüge dringt nicht durch. a) Der Beschwerdeführer macht die Unverwertbarkeit der nach dem G-10-Gesetz gewonnenen Erkenntnisse ohne Erfolg geltend. aa) Ein generelles Verbot der Verwertung dieser Erkenntnisse besteht nicht. Die Ermächtigungsgrundlage für die Weitergabe der erhobenen Daten an die Strafverfolgungsbehörden regelt § 4 Abs. 4 Nr. 2 G 10. § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO gestattet ihre Verwendung zu Beweiszwecken im Strafverfahren. Die Verwertung setzt dabei im Grundsatz die Rechtmäßigkeit der vorausgegange- nen Datenerhebung voraus (vgl. - zu präventiv-polizeilich gewonnenen Er- kenntnissen - BGH, Urteil vom 14. August 2009 - 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69, 83 Rn. 37 [bezüglich § 100d Abs. 5 Nr. 3 StPO]; Beschluss vom 26. Januar 2017 - StB 26 u. 28/14, juris, Rn. 52; KK-Griesbaum, StPO, 7. Aufl., § 161 Rn. 40). Die Ermächtigungsgrundlage für die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation durch das Bundesamt für Verfassungsschutz regeln § 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 und 2 G 10. bb) Nach diesem gesetzlichen Maßstab ist die Rechtswidrigkeit der G- 10-Beschränkungsmaßnahmen nicht erwiesen. Der Senat vermag nicht festzustellen, dass die Anordnungen nicht durch die vom Bundesamt für Verfassungsschutz angeführten Vorschriften der § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a G 10 i.V.m. § 129a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Satz 1, § 129b Abs. 1 StGB gedeckt waren, dass mithin zum Zeitpunkt der Anordnung der Maßnahmen keine tatsächlichen Anhalts- punkte für den Verdacht bestanden, der Angeklagte sowie die Mitangeklagten R. und A. unterstützten eine ausländische terroristische Vereinigung. Dies wird von der Revision schon nicht bestimmt behauptet. Zwar weist sie im Ansatz zutreffend darauf hin, dass dem Beschwerdeführer insoweit ein den An- 7 8 9 10 11 - 5 - forderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügender Tatsachenvortrag un- möglich sei, weil ihm die entsprechenden Verfahrensvorgänge nicht bekannt seien. Die Unvollständigkeit der Akten zieht jedoch grundsätzlich kein Verwer- tungsverbot nach sich; denn es fehlt eine tatsächliche Grundlage für eine revi- sionsrechtliche Prüfung der Rechtmäßigkeit der Anordnungen im Freibeweis (vgl. BGH, Beschluss vom 1. August 2002 - 3 StR 122/02, BGHSt 47, 362, 367; ferner BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - 3 StR 337/10, NStZ 2011, 471, 472; zum Beweismaß s. auch KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 344 Rn. 41 mwN). b) Eine Rüge, das Oberlandesgericht habe es rechtsfehlerhaft unterlas- sen, die von den G-10-Beschränkungsmaßnahmen vorausgesetzte Verdachts- lage zum Anordnungszeitpunkt zu rekonstruieren, ist hingegen nicht erhoben. Das Tatgericht hat die Verfahrenstatsachen, die für die Beurteilung der Verwertbarkeit der Ergebnisse der Telekommunikationsüberwachung maßge- bend sind, aufzuklären und zum Gegenstand des Verfahrens zu machen. Das gilt auch dann, wenn die Erkenntnisse in einem fremden Verfahren angefallen sind. In einem solchen Fall sind regelmäßig Akten oder Aktenbestandteile die- ses anderen Verfahrens in dem für die Beurteilung der Verwertbarkeit erforder- lichen Umfang auszuwerten. Unterlässt das Tatgericht eine mögliche und zur Aufklärung gebotene Maßnahme, begründet dies einen eigenständigen Rechts- fehler (vgl. BGH, Beschluss vom 1. August 2002 - 3 StR 122/02, aaO, S. 367 f.). Freilich hat das Oberlandesgericht den aufgezeigten Prüfungsmaßstab nicht missachtet; es hat seine Pflicht, sich die Unterlagen zu den G-10-Be- schränkungsmaßnahmen zu verschaffen, zutreffend erkannt. Um dies zu errei- chen, hat es aber nicht alle ihm offen stehenden, nicht von vornherein aus- sichtslosen Möglichkeiten ausgeschöpft. Das Oberlandesgericht wäre - neben 12 13 14 - 6 - den oder anstelle der diversen an das Bundesamt für Verfassungsschutz ge- richteten Ersuchen - zur Herbeiführung einer Entscheidung des Bundesministe- riums des Innern verpflichtet gewesen. Dieses allein wäre nach § 96 StPO als oberste Dienstbehörde des Bundesamts für Verfassungsschutz zu einer straf- prozessual beachtlichen Sperrerklärung befugt gewesen. Zugleich war das Bundesministerium des Innern auch die Stelle, welche die G-10-Be- schränkungsmaßnahmen angeordnet hatte. Gegebenenfalls wäre dort eine Ge- genvorstellung zu erheben gewesen (vgl. Senatsbeschluss vom 23. Dezember 2009 - StB 51/09, NStZ 2010, 445, 448 Rn. 15; MüKoStPO/Hauschild, § 96 Rn. 18; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 96 Rn. 9, jew. mwN). Mit der Stoßrichtung, das Oberlandesgericht habe nicht die ihm mögli- chen, nicht von vorneherein aussichtslosen Schritte zur Aufklärung der G-10- Verfahrensvorgänge unternommen, ist die Verfahrensrüge indes nicht erhoben (zur Maßgeblichkeit der Angriffsrichtung s. BGH, Urteil vom 26. August 1998 - 3 StR 256/98, NStZ 1999, 94 mwN). Ein derartiges rechtsfehlerhaftes Unter- lassen wird nicht geltend gemacht und ist daher nicht Gegenstand der Rüge. Schon gar nicht legt die Revision dar, zu welchen Schritten Anlass bestanden hätte. Soweit sie ausführt, dass das Tatgericht die Verfahrenstatsachen von Amts wegen aufzuklären habe, steht dies im Zusammenhang mit dem Erforder- nis eines - vom Angeklagten in der Hauptverhandlung bezüglich einzelner Be- weiserhebungen nicht erklärten - Verwertungswiderspruchs. Ein entsprechendes Rügevorbringen war hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Mit dem dem Senatsbeschluss vom 1. August 2002 (3 StR 122/02, BGHSt 47, 362) zugrundeliegenden Sachverhalt ist der gegenständliche Fall schon deshalb nicht vergleichbar, weil hier das Oberlandesgericht den Prü- fungsmaßstab für die Beurteilung der Verwertbarkeit gerade nicht grundlegend verkannt hat (vgl. hingegen dort S. 368). 15 16 - 7 - c) Inwieweit ein Beweisverwertungsverbot ausnahmsweise für den Fall in Betracht kommen könnte, dass sämtliche zur Rekonstruktion der Verdachtslage gebotenen tatrichterlichen Maßnahmen erfolglos geblieben sind, braucht der Senat nach alledem nicht zu entscheiden. Insbesondere kann dahinstehen, in- wieweit ein Angeklagter gehalten ist, einen Antrag auf Aussetzung der Haupt- verhandlung zu stellen, um eine Sperrerklärung vor den Verwaltungsgerichten anzufechten; nur ihm, nicht dem Gericht oder der Staatsanwaltschaft dürfte der Verwaltungsrechtsweg offen stehen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juni 2007 - 5 StR 383/06, NJW 2007, 3010, 3012 Rn. 28; ferner Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, § 96 Rn. 14 mwN). Becker Spaniol Tiemann Berg RiBGH Hoch befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. Becker 17