BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VII ZR 208/00 Verkündet am: 22. November 2001 Fahrner, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein AGBG §§ 9 Bf, 6 Abs. 2 Eine Allgemeine Geschäftsbedingung zum Sicherheitseinbehalt des Auftraggebers, die deshalb gegen § 9 AGBG verstößt, weil sie dem Auftragnehmer mit der Stellung der Bürgschaft auf erstes Anfordern keinen angemessenen Ausgleich gewährt, kann nicht im Wege inhaltlicher Änderung aufrecht erhalten werden. BGH, Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Bauner für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 13. April 2000 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben als darin zum Nachteil des Klä- gers erkannt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah- rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger begehrt von der Beklagten es zu unterlassen, von der Bürgin aus der Bürgschaft Zahlung zu verlangen, und verlangt die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde. Die Beklagte beauftragte die S. GmbH, deren Konkursverwalter der Klä- ger ist, mit der Errichtung einer Wohnanlage in Darmstadt. Die VOB/B war ver- einbart. - 3 - Der Vertrag enthielt unter anderem folgende Regelung: "13.2 Gewährleistungsbürgschaft 13.2.1 Der AG ist berechtigt, von dem Brutto-Pauschalfestpreis für die Sicher- stellung der Gewährleistung eine Sicherheit in Höhe von 5 % entspre- chend 663.191,00 DM auf die Dauer der vereinbarten Gewährleistungszeit zurückzubehalten. 13.2.2 Der AN ist berechtigt, den Einbehalt, der nicht auf ein Sperrkonto einzu- zahlen ist, durch eine unbefristete, selbstschuldnerische Gewährlei- stungsbürgschaft abzulösen, die im übrigen den Bestimmungen des § 17 der VOB Teil B entsprechen muß. Der Bürge muß auf die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechnung und die Hinterlegung verzichten. Der Bürge muß sich verpflichten, auf erstes schriftliches Anfordern zu zahlen. 15. Schlußbestimmungen 15.2 Sollten einzelne Vertragsbestimmungen unwirksam sein oder Vertrags- lücken bestehen, so sind die Parteien verpflichtet, eine ergänzende Ver- einbarung zu treffen, die dem Sinn des Gewollten ... am nächsten kommt. ..." Die Gemeinschuldnerin stellte eine Gewährleistungsbürgschaft auf er- stes schriftliches Anfordern über 365.000 DM. - 4 - Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Beklagte lediglich verurteilt, es zu unterlassen, von der Bürgin Zahlung zu verlangen, soweit dies im Wege erster schriftlicher Anforderung geschieht. Im übrigen hat es die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit in ihm zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, und zur Zurückver- weisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagte könne von der Bürgin zwar nicht Zahlung auf erstes Anfordern verlangen; sie sei aber befugt, die Rechte aus einer einfachen Bürgschaft geltend zu machen, und daher auch nicht verpflichtet, die Bürgschaftsurkunde zurückzugeben. Es könne dahinste- hen, ob Nr. 13.2 des Vertrages an dem Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) zu messen sei. Bei Annahme ei- nes Formularvertrags würde die Gemeinschuldnerin durch die Bürgschaft auf erstes Anfordern im Sinne des § 9 AGBG unangemessen benachteiligt. Das führe aber nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Regelung. Denn die Klausel - 5 - sei teilbar. Der unwirksame Teil "Der Bürge muß sich verpflichten, auf erstes schriftliches Anfordern zu zahlen" könne einfach weggestrichen werden. Die restlichen Bestimmungen seien unbedenklich. Die Möglichkeit, den Siche- rungseinbehalt durch eine einfache Bürgschaft abzulösen, bleibe als angemes- sener Ausgleich erhalten. Diese Regelung entspreche bei Annahme einer die gesamte Nr. 13.2 erfassenden Unwirksamkeit dem hypothetischen Parteiwillen, so daß die entstandene Lücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in gleicher Weise zu füllen wäre. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Handelt es sich bei Nr. 13.2 des Vertrages um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, ist diese un- wirksam. Der Kläger kann dann von der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen, daß sie die durch die Bürgschaft erlangte Rechtsposition in vollem Umfang aufgibt, so daß auch eine Verwertung als einfache Bürgschaft nicht in Betracht kommt, und daß sie die Bürgschaftsurkunde herausgibt. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagte dieses Klau- selwerk als vorformulierte Vertragsbedingung gestellt hat. Der Kläger hat das behauptet. Zu seinen Gunsten ist daher in der Revisionsinstanz davon auszu- gehen, daß es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Sie un- terliegt einer Prüfung nach § 9 AGBG. Dieser hält sie nicht stand. Sie ist insge- samt unwirksam. 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteiligt eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags, wo- nach der Besteller nach Abnahme des Bauwerks 5 % der Auftragssumme für - 6 - die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unange- messen. Sie ist nur wirksam, wenn dem Auftragnehmer ein angemessener Ausgleich zugestanden wird. Das dem Auftragnehmer eingeräumte Recht, den Einbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist kein an- gemessener Ausgleich in diesem Sinne (Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 32; Urteil vom 2. März 2000 - VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052, 1053 = ZfBR 2000, 332; Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498, 1500; Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BauR 2001, 1093, 1096 = ZfBR 2001, 319, 321, 322). Die Gemeinschuldnerin war nur berechtigt, den in Höhe von 5 % des Festpreises vereinbarten Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen. Die anderen in § 17 VOB/B genannten Sicherheiten wa- ren durch Nr. 13.2.2 des Vertrages ausgeschlossen. Die Vertragsbedingung 13.2 über den Sicherheitseinbehalt, die ein angemessenes Austauschrecht für den Auftragnehmer nicht vorsieht, ist insgesamt unwirksam. 2. Es ist nicht möglich, den Eintritt dieser Folge durch eine inhaltliche Änderung von Nr. 13.2.2 des Vertrages zu verhindern. Die vereinbarte Aus- tauschsicherheit kann nicht durch eine andere Sicherheit, auch nicht durch ei- ne einfache Bürgschaft, ersetzt werden. Nr. 13.2 des Vertrages enthält eine in sich geschlossene Konzeption, wie nach dem Willen der Parteien das Recht der Beklagten auf den Sicherheitseinbehalt (Unterpunkt 1) kompensiert werden soll (Unterpunkt 2). Einzelne Elemente dieser Regelung können nicht isoliert betrachtet werden. Auf die Frage, ob die Klausel über das Austauschrecht (Nr. 13.2.2), die als solche den Auftragnehmer begünstigt und damit einer Inhaltskontrolle nach - 7 - dem AGBG ohnehin nicht unterliegt, teilbar ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 9. Mai 1996 - VII ZR 259/94, BGHZ 132, 383, 389), kommt es daher nicht an. 3. Die Gemeinschuldnerin war nicht gemäß Nr. 15.2 des Vertrages ver- pflichtet, mit der Beklagten anstelle der unwirksamen Klausel eine dieser nahe- kommende ergänzende Vereinbarung zu treffen. Denn auch diese Bestim- mung, bei der ebenfalls zu unterstellen ist, daß es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, ist wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirk- sam. Sie benachteiligt den Vertragspartner des Verwenders unangemessen. Denn sie zielt darauf ab, die für den Fall der Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung in § 6 Abs. 2 AGBG vorgesehene Geltung des dispositi- ven Rechts zu verdrängen (Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 6 Rdn. 39). 4. Der Vertrag kann nicht ergänzend dahin ausgelegt werden, daß die Gemeinschuldnerin berechtigt gewesen wäre, den Sicherheitseinbehalt durch eine einfache Bürgschaft abzulösen. Die Beklagte ist in ihren Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen bewußt von § 17 VOB/B abgewichen. Die Gemeinschuld- nerin hat das akzeptiert. Das schließt eine Rückkehr zu § 17 VOB/B durch er- gänzende Vertragsauslegung aus. Zudem ist nicht erkennbar, welche Rege- lung die Parteien vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten. Insbesondere wäre auch eine Verringerung des Einbehalts, eine Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl einer anderen der in § 17 VOB/B genannten Sicherungsformen in Betracht gekommen (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, aaO). - 8 - III. Das Berufungsurteil kann somit nicht bestehen bleiben, es ist aufzuhe- ben. Das Berufungsgericht wird nach Zurückverweisung der Sache Feststel- lungen zu treffen haben, ob es sich bei Nr. 13.2 des Vertrages um eine Indivi- dualvereinbarung handelt oder ob sie der Gemeinschuldnerin von der Beklag- ten als vorformulierte Vertragsbedingung gestellt wurde. Ullmann Thode Haß Wiebel Bauner

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