VII ZR 152/12

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V I I Z R 1 5 2 / 1 2 Verkündet am: 16. Oktober 2014 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 254 Abs. 2 Satz 2 Ea, § 278 Abs. 1 Der Besteller muss sich ein schuldhaftes Verhalten des mit der Planung be- auftragten Architekten gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 Abs. 1 BGB zu- rechnen lassen, wenn der Architekt zwar nicht einseitig eine Planungsände- rung vorgibt, eine solche jedoch auf sein Betreiben hin einvernehmlich zwi- schen Besteller und Unternehmer vereinbart wird und der Architekt hinsicht- lich dieser Änderung die Planungsverantwortung übernimmt. In einem sol- chen Fall kommt es nicht darauf an, ob der Unternehmer einen Änderungs- vorschlag unterbreitet hat. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 - VII ZR 152/12 - OLG Schleswig LG Itzehoe - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Oktober 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Graßnack für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 20. April 2012 teilweise aufgehoben und wie folgt neu ge- fasst: Auf die Berufung der Klägerin wird die Beklagte unter Abänderung des Urteils der 2. Zivilkammer des Landge- richts Itzehoe vom 16. Dezember 2009 und unter Zu- rückweisung der Berufung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 58.340,94 € zu zahlen, Zug um Zug gegen die- jenigen Arbeiten der Klägerin, die erforderlich sind, um an der Fassade des Gebäudes M. straße 3, 3a, 3b, P. , eine Fassadensanierung nach Maß- gabe des Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen T. vom 25. Januar 2012 und nach Entscheidung der Beklagten für eine Ausführung mit entweder 4-mm- Vertikalfugen oder 8-mm-Vertikalfugen herzustellen, wo- bei diese Arbeiten nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Zuschusses von 56.188,80 € seitens der Beklagten an die Klägerin durchzuführen sind. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. - 3 - Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter In- stanz tragen die Klägerin 24 % und die Beklagte 76 %. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten trägt die Klägerin zu 24 %. Die Anschlussrevision wird zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte. Von den Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens tragen die Klägerin 72 % und die Beklagte 28 %; die insoweit durch die Ne- benintervention verursachten Kosten trägt die Klägerin zu 72 %. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn für eine Fassadensanierung in Anspruch. Die Beklagte beauftragte die Klägerin im Mai 2001 mit der Anbringung einer Argeton-Tonplattenfassade an ihrem Hochhaus in P. Hinsichtlich der Ab- sprache der technischen Details ließ sie sich dabei durch ihren Architekten, den Streithelfer, vertreten. Nach dem von der Klägerin unterbreiteten Leistungsan- gebot, das auf der Grundlage des von dem Streithelfer erstellten Leistungsver- zeichnisses basierte, sollte die Breite sowohl der horizontalen als auch der ver- tikalen Fugen 8 mm betragen. Dem Streithelfer waren ausweislich der Leis- 1 2 - 4 - tungsbeschreibung die Genehmigung von Ausführungsdetails des Auftragneh- mers und eine stete Abstimmung mit ihm als planendem Architekten vorbehal- ten. Noch vor Ausführung der Arbeiten äußerte die Beklagte den Wunsch, die vertikalen Fugen aus optischen Gründen schmaler als ursprünglich vorgesehen auszubilden. Der Streithelfer nahm daraufhin Kontakt mit dem Hersteller auf, um sich über die Realisierbarkeit dieser von der Beklagten gewünschten Lö- sung zu informieren. Auf Betreiben der Beklagten und des Streithelfers verstän- digten sich die Parteien dann auf eine von der ursprünglichen Planung abwei- chende Breite der Vertikalfugen von lediglich 2 bis 3 mm und vereinbarten, dass nur in jede dritte Vertikalfuge Halteprofile eingesetzt werden sollten. Die Klägerin errichtete in der Folgezeit entsprechend dieser Planung die Fassade, wobei jedoch die Breite der vertikalen Fugen zwischen 0 mm und 8 mm variierte. Nach Erstellung der Schlussrechnung durch die Klägerin beanstandete die Beklagte die unterschiedliche Fugenbreite und kürzte die Schlussrech- nungssumme zudem um einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % (25.104,53 €). Gemäß Ziffer 12 der von der Beklagten gestellten Vertragsbe- dingungen war ein Gewährleistungseinbehalt von 5 % der Gesamtbruttoab- rechnungssumme vereinbart, der von der Schlussrechnung in Abzug gebracht werden sollte. Die Klägerin sollte berechtigt sein, den Sicherheitseinbehalt ge- gen Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen. Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Zahlung eines Restbetrags in Höhe von 60.168,79 € geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin ist teilweise erfolgreich gewesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung eines Betrags in Höhe von 3 4 5 6 - 5 - 33.236,41 € Zug um Zug gegen Erstellung einer (näher bezeichneten) mangel- freien Verfugung der Fassade verurteilt, wobei die Mängelbeseitigung wiederum nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Zuschusses von Seiten der Beklagten in Höhe eines Betrags von 56.188,80 € erfolgen sollte. Die von dem Senat teilweise zugelassene Revision der Klägerin richtet sich gegen die Teilabweisung der Klage in Höhe des Sicherheitseinbehalts von 5 % der Schlussrechnungssumme. Mit ihrer Anschlussrevision wendet sich die Beklagte gegen die doppelte Zug-um-Zug-Verurteilung, soweit die Beseitigung der Mängel davon abhängig ist, dass sie einen Teilbetrag in Höhe von 38.000 € an die Klägerin zu zahlen hat. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Verurteilung der Be- klagten zur Zahlung eines weiteren Betrags in Höhe von 25.104,53 €. Die An- schlussrevision der Beklagten ist unbegründet. Auf das Schuldverhältnis zwischen den Parteien ist mit Ausnahme der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch sowie das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allge- meinen Geschäftsbedingungen in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB. 7 8 9 - 6 - I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: 1. In Höhe eines Betrags von 25.104,53 € sei die Klage unbegründet, da die Schlussrechnung um einen Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bruttoauf- tragssumme zu kürzen sei. Die formularmäßige Vereinbarung der Sicherheits- leistung sei nicht deshalb unwirksam, weil eine Ablösung des Einbehalts nur durch Stellung einer Bankbürgschaft auf erstes Anfordern vorgesehen sei. Zwar sei die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers enthaltene Ver- pflichtung eines Bauunternehmers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsan- sprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, grundsätzlich unwirk- sam. Der somit lückenhafte Vertrag könne jedoch ergänzend dahin ausgelegt werden, dass der Bauunternehmer eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft schulde. Die Einschränkung des Bundesgerichtshofs in seiner Ent- scheidung vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99 (BGHZ 151, 229), wonach eine er- gänzende Vertragsauslegung für Verträge, die nach Bekanntwerden dieser Entscheidung in den beteiligten Verkehrskreisen abgeschlossen wurden, nicht mehr in Betracht komme, greife nicht, da der streitgegenständliche Bauvertrag bereits vor Erlass dieser Entscheidung geschlossen worden sei. 2. In Höhe eines Betrags von 33.236,41 € sei die Klage hingegen be- gründet, jedoch nur Zug um Zug gegen Ausführung derjenigen Arbeiten, die erforderlich seien, um eine mangelfreie Verfugung der Fassade herzustellen. Diese Arbeiten wiederum habe die Klägerin nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Zuschusses in Höhe von 56.188,80 € seitens der Beklagten durchzufüh- ren. In Höhe eines Teilbetrags von 38.000 € - nur dieser ist in der Revisions- instanz noch von Bedeutung - beruhe dies darauf, dass die Beklagte den Man- gel der Fassade mitverursacht habe. Auf Betreiben des Streithelfers sei von 10 11 12 - 7 - dem ursprünglichen Vorschlag der Klägerin abgewichen worden, 8 mm breite Profile zu verwenden und entsprechende Fugen herzustellen. Dem Streithelfer, der selbst Herstellerinformationen eingeholt habe, habe nicht verborgen geblie- ben sein können, dass mit dem letztlich eingeschlagenen Weg eine Sonderkon- struktion unter Verzicht auf die herstellerseitigen Profile mit Klemmfeldern ge- wählt worden sei. Dies sei der Beklagten zuzurechnen, weshalb sie mit einer Quote von 1/3 an den Mängelbeseitigungskosten zu beteiligen sei. II. Revision der Klägerin Das Berufungsurteil hält, soweit die Berufung in Höhe eines Betrags von 25.104,53 € zurückgewiesen worden ist, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Beklagte war nicht berechtigt, die Schlussrechnung um einen Si- cherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme zu kürzen, da die Klausel gemäß Nr. 12 des Vertrags nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam ist. 1. Bei der Bestimmung gemäß Nr. 12 des Vertrags handelt es sich, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, um von der Beklagten ge- stellte Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 Abs. 1 AGBG. 2. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, die - wie hier - vorsieht, dass der Unternehmer einen Gewährleistungssicherheitseinbehalt von 5 % der Auftragssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ablö- sen kann, den Unternehmer unangemessen benachteiligt (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, BauR 2007, 1575, 1576 = NZBau 2007, 583; 13 14 15 16 - 8 - Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 540 f. = NZBau 2005, 219; jeweils m.w.N.). Fehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Siche- rungsabrede könne im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB dahin ausgelegt werden, der Sicherheitseinbehalt sei durch eine einfache unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft ablösbar. Das wi- derspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 541 f. = NZBau 2005, 219; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 465 = NZBau 2002, 151; Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f.), von der abzuweichen kein Anlass besteht. Das Berufungsgericht hat insoweit irrtümlich die Rechtsprechung zur Verpflichtung des Unternehmers, eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen, angewendet (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 235 f.). Diese findet jedoch auf Vereinbarungen über Gewährleistungseinbehal- te und deren Ablösung keine Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 542 = NZBau 2005, 219; Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 35 ff.). III. Anschlussrevision der Beklagten 1. Die Anschlussrevision ist zulässig. Der aufgrund der akzessorischen Natur erforderliche unmittelbare recht- liche oder wirtschaftliche Zusammenhang mit dem Gegenstand der Revision (vgl. BGH, Urteile vom 21. Februar 2014 - V ZR 164/13, NJW 2014, 1447 Rn. 31 - in BGHZ 200, 221 insoweit nicht abgedruckt; vom 22. November 2007 17 18 19 20 - 9 - - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 38 ff. m.w.N.) ist gegeben. Die Anschlussrevi- sion betrifft einen Mängelbeseitigungsanspruch, der aus demselben Werkver- trag wie der von der Klägerin weiterverfolgte Restvergütungsanspruch resultiert und zudem mit diesem über die von Seiten der Beklagten erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrags prozessual verknüpft ist. 2. Die Anschlussrevision ist unbegründet. Ohne Erfolg wendet sich die Anschlussrevision dagegen, dass das Beru- fungsgericht eine Mitverantwortung der Beklagten für den Mangel der Fassade angenommen und im Wege einer doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung eine Be- teiligung der Beklagten an den Mängelbeseitigungskosten in Höhe eines Be- trags von 38.000 € ausgeurteilt hat. a) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass sich die Beklagte im Rahmen des geltend gemachten Mängelbeseitigungsanspruchs das Planungs- verschulden des Streithelfers gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB zurech- nen lassen muss. (1) Ein auf Seiten des Bestellers mitwirkendes Verschulden ist gemäß §§ 254, 242 BGB auch gegenüber einem ein Verschulden nicht erfordernden Anspruch auf Mängelbeseitigung gemäß § 633 BGB zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82, BauR 1984, 395, 397 f. in BGHZ 90, 344 insoweit nicht abgedruckt). Dem Besteller obliegt es grundsätzlich, dem Unternehmer zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Be- dient er sich für die ihm obliegenden Planungsaufgaben eines Architekten, ist dieser sein Erfüllungsgehilfe im Verhältnis zum Bauunternehmer, so dass der Besteller für das Verschulden des Architekten einstehen muss (BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55 Rn. 33 ff. m.w.N.; BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 328/03, BauR 2005, 1016, 1018 = NZBau 21 22 23 24 - 10 - 2005, 400). Ein schuldhaftes Verhalten des mit der Planung beauftragten Archi- tekten ist dem Besteller gemäß § 278 BGB zuzurechnen, wenn dieser im Laufe der Bauausführung fehlerhafte Anordnungen erteilt, aufgrund derer von der ur- sprünglichen Planung abgewichen werden soll (BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 328/03, BauR 2005, 1016, 1018 = NZBau 2005, 400). Einer sol- chen Anordnung steht es gleich, wenn der Architekt zwar nicht einseitig eine Planungsänderung vorgibt, eine solche jedoch auf sein Betreiben hin einver- nehmlich zwischen Besteller und Unternehmer vereinbart wird und der Architekt hinsichtlich dieser Änderung die Planungsverantwortung übernimmt. In einem solchen Fall kommt es nicht darauf an, ob der Unternehmer einen Änderungs- vorschlag unterbreitet hat. (2) So liegt der Fall hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben sich die Parteien auf maßgebliches Betreiben der Beklagten und des Streithelfers darauf geeinigt, die Breite der Vertikalfugen abweichend von der ursprünglichen Planung auf 2 bis 3 mm zu reduzieren und nur in jeder dritten Vertikalfuge Haltewinkel anzubringen. Dadurch sollte einem Wunsch der Be- klagten Rechnung getragen werden, das Gebäude schmaler erscheinen zu las- sen. Für diese Planungsänderung hatte der Streithelfer die Planungsverantwor- tung übernommen. Ihm war als planendem Architekten nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag, Ziffer 22.4.1 des Leistungsverzeichnisses, die Genehmigung der Ausführungsdetails vorbehalten. Zudem war der Klägerin eine stete Abstimmung des Planungsgrades mit dem Streithelfer vorgegeben. Die Planungsverantwortung des Streithelfers sollte demnach sämtliche nach- träglichen Planungsänderungen umfassen, mithin auch die zwischen den Par- teien vereinbarte Reduzierung der Fugenbreite unter teilweisem Verzicht auf die herstellerseits vorgesehenen Haltewinkel. Dementsprechend hat sich der Streithelfer die Planungsänderung bezüglich der Fugenausführung zu Eigen gemacht und diese maßgeblich verantwortlich mitgetragen. Das zeigt sich nicht 25 - 11 - nur daran, dass die Planungsänderung auf sein Betreiben vereinbart worden ist, sondern auch daran, dass er - wie das Berufungsgericht festgestellt hat - be- reits im Vorfeld eine beträchtliche Eigeninitiative entwickelt und Erkundigungen sowohl bei der Klägerin als auch bei dem Hersteller bezüglich der Realisierbar- keit des Wunsches der Beklagten auf schmalere Vertikalfugen eingeholt hatte. b) Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision weist das Berufungsurteil auch keinen Begründungsmangel auf. Das Berufungsgericht habe, so meint die Anschlussrevision, eine Verschuldenszurechnung nach § 278 BGB vorgenom- men, ohne die Vorschrift angeführt und ohne die gesetzlichen Tatbestandsvo- raussetzungen geprüft zu haben. Mit diesem Vorbringen vermag die Revision einen Begründungsmangel nach § 547 Nr. 6 ZPO nicht aufzuzeigen. Ein sol- cher liegt nur dann vor, wenn das Urteil entweder gar nicht begründet ist oder die Gründe für alle oder einzeln geltend gemachte Ansprüche oder Angriffs- oder Verteidigungsmittel fehlen. Eine bloße Unvollständigkeit der Begründung füllt die Bestimmung hingegen nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2002 - X ZR 29/00, juris Rn. 40). Eine solche bloße Unvollständigkeit liegt vor, wenn im Urteil nicht sämtliche Voraussetzungen einer angewendeten Norm erörtert werden oder die angewendete Norm nicht ausdrücklich bezeichnet wird. So verhält es sich hier. Das Berufungsurteil nennt die Vorschrift des § 278 BGB zwar nicht, es geht jedoch ausführlich auf die einvernehmliche Planabweichung, das diese betreffende Verhalten des Streithelfers und den ihm insoweit zugewiesenen Aufgabenbereich ein. c) Nicht zu beanstanden ist schließlich die vom Berufungsgericht vorge- nommene Abwägung der jeweiligen Verursachungsbeiträge. Diese ist grund- sätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann lediglich prüfen, ob sämtliche in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt und keine rechtsirr- 26 27 28 - 12 - tümlichen Erwägungen angestellt worden sind (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - VII ZR 198/10, BauR 2012, 494 Rn. 16 = NZBau 2012, 104; Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 328/03, BauR 2005, 1016, 1018 = NZBau 2005, 400). Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil. Das Berufungsgericht hat in seine Abwägung einerseits die mangelhafte Bauausführung durch die Klägerin und andererseits die in der Planungsänderung liegende Obliegenheits- verletzung der Beklagten eingestellt. Bei der Gewichtung der Verursachungs- beiträge hat es hinreichend berücksichtigt, dass die Klägerin als Unternehmerin eine Ursache für die Mängel gesetzt und die Planungsänderung ohne Beden- kenhinweis umgesetzt hat. Den Verursachungsanteil der Klägerin mit einer Quote von 2/3 zu gewichten, ist vor diesem Hintergrund revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 29 - 13 - IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO. Kniffka Kniffka Kartzke RiBGH Halfmeier ist urlaubsbedingt gehindert zu unterschreiben Jurgeleit Graßnack Vorinstanzen: LG Itzehoe, Entscheidung vom 16.12.2009 - 2 O 44/03 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 20.04.2012 - 17 U 9/10 - 30