BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 260/98 Verkündet am: 7. Dezember 2000 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Eusovit HWG § 3 Nr. 1; UWG § 1 Zur Frage, ob die in einer Art Überschrift (Titelzeile) enthaltene Angabe "Wich- tige Information für Arthrose-Patienten!" für sich allein geeignet ist, bei unter Arthrose leidenden Personen den Eindruck hervorzurufen, das beworbene Arzneimittel könne zur Linderung arthrosebedingter Gelenkschmerzen beitra- gen. - 2 - BGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 - I ZR 260/98 - OLG Köln LG Köln - 3 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver- handlung vom 7. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 28. August 1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 14. August 1997 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Unterlassungsausspruch zu I.1. folgende Fassung erhält: Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für das Arzneimittel "Eusovit 600" wie nachstehend wiedergegeben mit den Hinwei- sen "Wichtige Information für Arthrose-Patienten!" und/oder - 4 - "Viele Menschen haben einen erhöhten Vitamin-E-Bedarf. Dazu zählen gerade Patienten mit Arthrose (Gelenkver- schleiß). Fehlt ihnen Vitamin E, kann das die Gelenk- schmerzen verstärken. Auch den Kreislauf-Patienten macht häufig ein Vitamin-E-Mangel zu schaffen." zu werben: Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Beklagten ein Ord- nungsgeld bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten angedroht. Die Kosten der Rechtsmittel trägt die Beklagte. Von Rechts wegen - 5 - Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Arzneimittelher- stellung. Die Beklagte warb in dem Magazin "D." (Heft 14/97) vom 31. März 1997 für das von ihr auf den Markt gebrachte Vitamin-E-Präparat "Eusovit 600", bei dem es sich um ein Arzneimittel handelt, in der nachstehend wiedergegebenen Weise: Für das beworbene Produkt war am 9. April 1984 die arzneimittelrechtli- che Zulassung für die Anwendungsgebiete "Leistungssteigerung, Vitamin-E- Mangelzustände", verbunden u.a. mit dem vorgesehenen Hinweis "Leistungs- schwäche und andere auf Vitamin-E-Mangelzustände zurückgeführte Krank- heiten haben häufig andere Ursachen ...", erteilt worden. Für den Wirkstoff Vitamin-E wurde die im Bundesanzeiger vom 26. Januar 1994 bekannt ge- - 6 - machte Aufbereitungsmonographie des damaligen Bundesgesundheitsamtes "Monographie: Vitamin-E (Tocopherole und deren Ester)" vom 18. November 1993 vorgelegt, in der als "gesichertes Anwendungsgebiet" von Vitamin-E die "Prävention und Therapie von Vitamin-E-Mangelzuständen" angegeben ist; ferner ist darin der Hinweis enthalten "Indikationen der Gebiete ... Rheumato- logie ... sind negativ beschieden worden". Die Klägerin hat die Werbeanzeige wegen Verstoßes gegen Vorschrif- ten des Heilmittelwerbegesetzes i.V. mit §§ 1, 3 UWG beanstandet und Unter- lassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten begehrt. Mit der angegriffenen Werbung verletze die Beklagte § 3a HWG, wo- nach es verboten sei, für Arzneimittel zu werben, die der Pflicht zur Zulassung unterliegen und die nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zuge- lassen sind oder als zugelassen gelten. Die Beklagte bewerbe mit der Anzeige Indikationen, die nicht Gegenstand der arzneimittelrechtlichen Zulassung ihres Präparats seien bzw. von dieser nicht umfaßt würden. Denn mit der blickfang- mäßig aufgemachten Überschrift der Anzeige "Wichtige Information für Arthro- se-Patienten!" werde der Eindruck erweckt, daß "Eusovit 600" bei der Indika- tion Arthrose eingesetzt werden solle und könne und daß das Präparat auch und gerade für die Behandlung von Arthrose von der zuständigen Bundes- oberbehörde zugelassen sei. Die weiteren, in den Fließtext der Anzeige einge- arbeiteten Aussagen erweckten ebenfalls den unzutreffenden Eindruck, daß "Eusovit 600" zur Therapie von Arthrose zugelassen sei, was jedoch nicht zu- treffe. Zudem verstoße die angegriffene Werbung gegen § 3 Nr. 1 HWG i.V. mit § 3 UWG, weil darin mit nicht zugelassenen Anwendungsgebieten gewor- ben werde. - 7 - - 8 - Die Klägerin hat beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es bei Vermeidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für das Arzneimittel "Eusovit 600" wie nach- stehend wiedergegeben zu werben: 2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Um- fang sie die unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen be- gangen hat, und zwar unter Angabe der Werbeträger, II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin al- len Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat eine allein durch die Ti- telzeile bewirkte Irreführung oder Werbung mit einer angeblich nicht von der Zulassung umfaßten Indikation bereits deshalb für nicht gegeben erachtet, weil diese "Head-Line" vom Verkehr nicht isoliert, sondern nur in Verbindung mit - 9 - der weiteren Zeile "Neue Kapsel gegen Vitamin-E-Mangel" wahrgenommen werde. Die Titelzeile vermittle daher nicht den Eindruck, daß das Produkt "Eu- sovit 600" für Arthrose zugelassen sei. Ebensowenig werde durch den Text der Anzeige im übrigen eine nicht von der Zulassung "Therapie eines Vitamin-E- Mangels" gedeckte Indikation beworben. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß der Unterlassungsantrag gemäß Ziffer I.1. die folgende Fassung erhält: Die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für das Arzneimittel "Eusovit 600" wie nachstehend wiedergegeben mit den Hinweisen - Wichtige Information für Arthrose-Patienten! und/oder - Viele Menschen haben einen erhöhten Vitamin-E-Bedarf. Dazu zählen gerade Patienten mit Arthrose (Gelenkverschleiß). Fehlt ih- nen Vitamin E, kann das die Gelenkschmerzen verstärken. Auch den Kreislauf-Patienten macht häufig ein Vitamin-E-Mangel zu schaffen zu werben. (Es folgt eine Wiedergabe der beanstandeten Werbe- anzeige.) Das Berufungsgericht hat die Beklagte - unter Zurückweisung ihres Rechtsmittels im übrigen - entsprechend dem in der Berufungsinstanz neu ge- - 10 - stellten Unterlassungsantrag der Klägerin verurteilt, wobei jedoch die beiden Werbehinweise nicht mit einem "und/oder", sondern nur mit einem "und" mit- einander verbunden worden sind. Hinsichtlich des weitergehenden Unterlassungsantrags hat es die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Revision eingelegt, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Die Revision der Beklagten hat der Senat nicht angenommen. Die Beklagte beantragt, die Revision der Klägerin zurück- zuweisen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die im Fließtext der angegrif- fenen Werbeanzeige enthaltenen Angaben betreffend das Arzneimittel "Euso- vit 600" verstießen sowohl gegen das Irreführungsverbot gemäß § 3 Nr. 1 HWG als auch gegen § 3a HWG, jeweils i.V. mit § 1 UWG. Dazu hat es aus- geführt: Die Frage, ob in einer Werbung für Heilmittel Indikationen beworben werden, die nicht von der Zulassung umfaßt seien, müsse sich in erster Linie am Wortlaut der Zulassung orientieren. Die im Fließtext der angegriffenen Werbeanzeige enthaltenen Aussagen suggerierten eine Eignung des bewor- benen Präparats "Eusovit 600" zur Linderung arthrosebedingter Gelenk- schmerzen, obwohl eine - von der Beklagten als objektiv richtig dargestellte - - 11 - therapeutische Wirksamkeit in dieser Hinsicht in Wirklichkeit (noch) fachlich umstritten sei. Der arzneimittelrechtlichen Zulassung für "Eusovit 600" ließen sich die in der Werbeanzeige in Anspruch genommenen Indikationen (Arthro- se/Gelenkverschleiß, Gelenkschmerzen und Kreislauferkrankungen) nicht ent- nehmen. Soweit das Unterlassungsbegehren begründet sei, stünden der Klä- gerin gemäß § 1 UWG i.V. mit § 242 BGB auch die geltend gemachten An- sprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht zu. Die Klage erweise sich als unbegründet, soweit die Klägerin Unterlas- sung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in bezug auf die isoliert angegriffene Verwendung der Titelzeile "Wichtige Information für Arthrose-Patienten!" verlange. Diese Aussage verstoße weder gegen Vor- schriften des HWG noch sei sie sonst wettbewerbsrechtlich zu beanstanden. Die Zeile verweise vielmehr nur auf den nachfolgenden Text, nämlich die ei- gentliche Information für Arthrose-Patienten. Erst der inhaltliche Zusammen- hang mit dieser Information verleihe der Titelzeile ihren konkreten Aussagewert in bezug auf ein bestimmtes beworbenes Produkt - im Streitfall das Vitamin-E- Präparat "Eusovit 600" der Beklagten -, das möglicherweise einer Zulassung bedürfe und für bestimmte Anwendungsgebiete zugelassen sei und/oder Wir- kungen aufweise. Die Auffassung der Klägerin, der angesprochene Verkehr, zu dem auch die Mitglieder des Berufungsgerichts als potentielle Erwerber von Arzneimitteln der streitgegenständlichen Art zählten, verstehe die Titelzeile aufgrund der darin verwendeten Formulierung "... Arthrose-Patienten" bereits als Hinweis darauf, daß ein für die Indikation Arthrose zugelassenes Produkt beworben werde, überzeuge nicht. II. Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des an- gefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist, und - 12 - auch insoweit zur Verurteilung der Beklagten entsprechend dem in der Beru- fungsinstanz neu gestellten Unterlassungsantrag. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist dieser Antrag insgesamt aus § 3 Nr. 1 HWG i.V. mit § 1 UWG begründet. 1. Die Klägerin hat mit ihrem in erster Instanz gestellten Unterlassungs- antrag (I.1.) ein Verbot der konkreten Werbung in der im Magazin "D." (Heft 14/97) vom 31. März 1997 erschienenen Anzeige erstrebt. Das Landgericht hat diesem Antrag in vollem Umfang stattgegeben. Mit ihrem in der Berufungsinstanz neu gefaßten Unterlassungsantrag will die Klägerin errei- chen, daß der Beklagten die Werbung mit der Titelzeile "Wichtige Information für Arthrose-Patienten!" auch isoliert, d.h. ohne oder mit einem anderen Fließ- text, untersagt wird. Sofern es sich bei der Antragsneufassung nicht nur um eine Klarstellung des ursprünglichen Unterlassungsantrags, sondern um eine Klageänderung handelt, ist für die revisionsrechtliche Beurteilung anzuneh- men, daß diese vom Berufungsgericht zugelassen worden ist. 2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die im Fließtext der beanstandeten Werbeanzeige enthaltenen Aussagen gegen das Irreführungsverbot gemäß § 3 Nr. 1 HWG i.V. mit § 1 UWG verstoßen, weil sie suggerieren, "Eusovit 600" sei auch zur Linderung "arthrosebedingter Gelenk- schmerzen" geeignet; diese dem Arzneimittel als objektiv richtig beigemessene therapeutische Wirksamkeit ist jedoch fachlich (noch) umstritten. Der Senat hat deshalb die Revision der Beklagten nicht angenommen. 3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts beinhaltet die in der Kopfzeile der beanstandeten Anzeige enthaltene Angabe "Wichtige Information für Arthrose-Patienten!" ebenfalls eine eigenständige, gegen § 3 Nr. 1 HWG - 13 - verstoßende Werbeaussage hinsichtlich des beworbenen Arzneimittels "Euso- vit 600". Die Annahme des Berufungsgerichts, es könne nicht festgestellt werden, daß der angesprochene Verkehr die in der Titelzeile enthaltene Angabe bereits als Hinweis darauf verstehe, daß ein für die Indikation Arthrose zugelassenes Produkt beworben werde, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Die von der Revision angegriffene tatrichterliche Würdigung des Be- rufungsgerichts ist revisionsrechtlich allerdings nur in beschränktem Umfang nachprüfbar. Die Prüfung muß sich im Streitfall im wesentlichen darauf be- schränken, ob die Beurteilung des Berufungsgerichts mit der allgemeinen Le- benserfahrung in Einklang steht. Das ist, wie der Senat auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts selbst beurteilen kann, im Ergebnis nicht der Fall. b) Entgegen der Auffassung der Revision kann der in Rede stehenden Titelzeile allerdings nicht deshalb eine eigenständige Werbeaussage in bezug auf das Arzneimittel "Eusovit 600" beigemessen werden, weil sie sich auf die nachfolgende, besonders herausgestellte Schlagzeile "Neue Kapsel gegen Vitamin-E-Mangel" beziehe. Einer derartigen Annahme steht bereits entgegen, daß diese Blickfangzeile gerade nicht zum Gegenstand des Unterlassungsan- trags gemacht worden ist. Die ersten beiden Zeilen der streitgegenständlichen Werbeanzeige können daher auch nicht als Einheit beurteilt werden. Dement- sprechend kann der Antrag, der Gegenstand des abgewiesenen Teils des Un- terlassungsbegehrens ist, nicht dahin verstanden werden, daß die angegriffene Werbeaussage lautet: "Wichtige Information für Arthrose-Patienten! Neue Kap- sel gegen Vitamin-E-Mangel". - 14 - Mit der in Rede stehenden Titelzeile werden - was das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt hat - in erster Linie Personen angesprochen, die unter Arthrose-Beschwerden leiden. Das ergibt sich ohne weiteres daraus, daß dieser Personenkreis besonders erwähnt wird. Für ihn sollen sich aus der Werbung der Beklagten "wichtige Information" ergeben. Durch diese Wortwahl wird bei einem nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs - ebenso wie aufgrund der im Fließtext enthaltenen Angaben - erfahrungsge- mäß bereits der Eindruck erweckt, das beworbene Mittel "Eusovit 600" sei zur Linderung arthrosebedingter Gelenkschmerzen geeignet. Denn andernfalls ergäbe die von der Beklagten bewußt gewählte Ansprache von Arthrose- Patienten in der Kopfzeile keinen plausiblen Sinn. Damit verstößt auch die in der Titelzeile enthaltene Werbeangabe für sich allein gegen das in § 3 Nr. 1 HWG normierte Irreführungsverbot, was zu- gleich einen Verstoß gegen § 1 UWG darstellt. Denn das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die von der Beklagten als objektiv richtig dar- gestellte therapeutische Wirksamkeit des Präparats "Eusovit 600" für Arthrose- Beschwerden in Wirklichkeit fachlich (noch) umstritten ist. 4. Dementsprechend erstrecken sich die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung auch auf die in der Titelzeile allein enthaltene Werbeaussage. - 15 - III. Danach war auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat. Die Be- rufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil war insgesamt mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant Schaffert

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