9 AZR 152/17

Kein Schadensersatz für Bewerber bei unterlassenem einstweiligen Rechtsschutz • Ein Bewerber kann nur dann Schadensersatz wegen Nichtberücksichtigung verlangen, wenn er nach Art.33 Abs.2 GG bestqualifiziert war und das Auswahlermessen des Dienstherrn auf null reduziert wäre. • Die Organisationsentscheidung des öffentlichen Arbeitgebers, ob, wie und wann eine Stelle besetzt wird, begründet grundsätzlich keinen Anspruch auf Besetzung zu einem bestimmten Zeitpunkt; ein rechtswidriger Abbruch des Verfahrens ist jedoch gerichtlich anfechtbar. • Wird ein Auswahlverfahren abgebrochen, muss der übergangene Bewerber rechtzeitig (regelmäßig binnen eines Monats) einstweiligen Rechtsschutz suchen; unterlässt er dies, kann er sich in einem späteren Schadensersatzprozess nicht auf die Unwirksamkeit des Abbruchs berufen. Die Beklagte schrieb eine befristete Stelle als Sachgebietsleiter Bauverwaltung aus. Nach Vorauswahl stellten sich mehrere Bewerber am 24.11.2014 dem Gemeinderat; eine Bewerberin erhielt neun Stimmen, der Kläger sieben. Die Beklagte schrieb die Stelle daraufhin neu aus; der Kläger klagte erfolgreich auf Fortführung des ursprünglichen Verfahrens. Bei Fortsetzung des Verfahrens war der Kläger später der einzige verbleibende Bewerber; der Gemeinderat beschloss einstimmig, die Stelle nicht mit ihm zu besetzen. Die Beklagte informierte den Kläger hierüber; die Stelle wurde erneut ausgeschrieben und später anderweitig besetzt. Der Kläger begehrte Schadensersatz für den Zeitraum, in dem er ohne Einstellung geblieben sei, sowie Feststellung künftiger Schadensersatzpflichten; die Vorinstanzen wiesen die Klage ab und das BAG verwarf die Revision. • Zulässigkeit: Die Klage und der Feststellungsantrag sind ausreichend bestimmt und statthaft; ein Feststellungsinteresse besteht. • Anspruchsgrundlage: Schadensersatz kann aus §280 Abs.1 BGB bzw. §823 Abs.2 i.V.m. Art.33 Abs.2 GG folgen, wenn bei ordnungsgemäßer Auswahl dem Bewerber die Stelle hätte übertragen werden müssen. • Darlegungs- und Beweislast: Der Bewerber muss substantiiert vortragen, dass er zum Zeitpunkt der Entscheidung der bestqualifizierte nach Art.33 Abs.2 GG war; nur dann reduziert sich das Auswahlermessen auf null. • Organisationsgewalt: Der Dienstherr entscheidet grundsätzlich über Schaffung, Ausgestaltung und Zeitpunkt der Stellenbesetzung; daraus folgt kein Anspruch auf Besetzung zu einem bestimmten Zeitpunkt, soweit kein Missbrauch vorliegt. • Rechtswidriger Abbruch: Ein Abbruch ist nur dann unwirksam, wenn er formelle und materielle Anforderungen verletzt; die Bewerber sind über einen Abbruch zu informieren und der Grund zu dokumentieren. • Erforderlichkeit einstweiligen Rechtsschutzes: Gegen einen Abbruch muss der Bewerber in der Regel binnen kurzer Frist (Monatsfrist) einstweiligen Rechtsschutz suchen; unterlässt er dies, verwirkt er die Möglichkeit, später Schadensersatz wegen des Abbruchs zu verlangen. • Anwendung auf den Streitfall: Der Kläger hat nicht hinreichend dargelegt, dass er am 24.11.2014 bestqualifiziert war. Zudem hat er den Abbruch nicht binnen der gebotenen Frist einstweilig angegriffen, obwohl er von der Möglichkeit Kenntnis hatte; daher ist sein Bewerbungsverfahrensanspruch erloschen und ein Schadensersatzanspruch ausgeschlossen. Die Revision des Klägers wird zurückgewiesen; die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadensersatz in der geltend gemachten Höhe, weil er nicht dargelegt hat, dass er bestqualifiziert war, und weil er gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens keinen rechtzeitigen einstweiligen Rechtsschutz gesucht hat. Die Organisationsbefugnis des öffentlichen Arbeitgebers lässt regelmäßig keinen Anspruch auf Besetzung zu einem konkreten Zeitpunkt zu; zudem war dem Kläger die Fortführung des ursprünglichen Verfahrens gewährt worden, sodass der spätere Abbruch nicht ohne Weiteres einen Einstellungsanspruch begründet. Der Kläger trägt die Kosten der Revision.