11 Sa 58/19

Leitsatz: Ein öffentlicher Arbeitgeber darf die Bewerbung seines früheren Arbeitnehmers, dessen Arbeitsverhältnis aufgrund einer zulässigen tariflichen Altersgrenzenregelung mit ihm selbst endete, auch ohne dessen Einbeziehung in das Bewerberauswahlverfahren wegen dessen Ausscheidens aufgrund Erreichens der Regelaltersgrenze ablehnen, weil andernfalls der Sinn der zulässigen tariflichen Altersgrenze konterkariert würde.(Rn.73) 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 07.08.2019 – 3 Ca 157/19 – abgeändert. 2. Die Klage wird abgewiesen. 3. Der Kläger hat die Kosten 1. und 2. Instanz zu tragen. 4. Die Revision wird zugelassen. I. Die Berufung der Beklagten ist statthaft und zulässig, sie ist frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64 Abs. 2 b), 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO. II. Die Berufung der Beklagten ist auch begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Wiederholung der Auswahlentscheidung hinsichtlich der Stelle „Entscheider für das Referat 42E – Ankunftszentrum Mö. – Kennziffer: BAMF 2018-702“. 1. Die Klage ist zulässig. Ein effektiver Rechtsschutz erfordert, dass die behördliche Entscheidung über die Besetzung einer Stelle tatsächlich einer wirksamen Kontrolle unterzogen werden kann (BVerfG 20. Februar 2001 – 2 BvR 1444/00). Das hat zur Folge, dass eine Auswahlentscheidung auch noch nach Ernennung eines Mitbewerbers überprüfbar ist (BVerfG 9. Juli 2007 – 2 BvR 2006/07). 2. Die Klage ist jedoch unbegründet. a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter im Sinne der Vorschrift sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch – wie hier – solche Stellen, die ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes – wie die Beklagte – mit Arbeitnehmern zu besetzen beabsichtigt (BAG 28. Januar 2020 – 9 AZR 91/19 – Rn. 26; 17. Oktober 2017 – 9 AZR 192/17 – Rn. 20). Der unbeschränkt und vorbehaltslos gewährleistete Grundsatz der Bestenauslese dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die Verfassungsnorm dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst steht deshalb bei der Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes ein verfassungsrechtlicher Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jeden Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren (BAG 28. Januar 2020 – 8 AZR 91/19 – Rn. 27; 12. Dezember 2017 – 9 AZR 152/17 – Rn. 33). aa) Grundlage für die Beurteilung der Bewerber um die ausgeschriebene Stelle ist das in der Ausschreibung mitgeteilte Anforderungsprofil, sofern es den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG hinreichend Rechnung trägt. Im Rahmen seiner Organisationgewalt steht es dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes grundsätzlich frei, für zu besetzende Stellen ein Anforderungsprofil aufzustellen, dessen Erfüllung Voraussetzung für die Teilnahme am Bewerbungsverfahren ist (BAG 28. Januar 2020 – 9 AZR 91/19 – Rn. 30; 10. Februar 2015 – 9 AZR 554/13 – Rn. 14). Der Arbeitgeber ist deshalb dem Grundsatz nach berechtigt, die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich der Stelle im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren, sofern er dieses in Übereinstimmung mit den in Art. 33 Abs. 2 GG bestimmten Kriterien erstellt. Erstellt der Arbeitgeber ein solches Anforderungsprofil, muss er sich auch bei der Auswahlentscheidung daran halten, sonst verletzt er den verfassungsrechtlich verbürgten Bewerbungsverfahrensanspruch des Bewerbers (vgl. BAG 28. Januar 2020 – 9 AZR 91/19 – Rn. 30). bb) In der streitgegenständlichen Stellenausschreibung war seitens der Beklagten kein Anforderungsprofil mitgeteilt worden, allerdings war dieser zu entnehmen, dass für Angestellte „Entgeltgruppe 12 TV EntgO Bund“ und damit die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes Anwendung finden sollten und dass die Beklagte davon ausgeht, dass die bewerbende Person mit der mitgeteilten Aufgabenstellung zuvor noch nicht befasst war, was sich aus der Formulierung „zu Ihren neuen Aufgaben gehört ...“ ergibt. Zudem hatte die Beklagte im vorangegangenen Rechtsstreit (LAG Baden-Württemberg 18. Oktober 2019 – 9 Sa 36/19 –) bezogen auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 33 Abs. 1a TVöD-Bund deutlich gemacht, dass sie seit November 2016 generell ablehnt, Arbeitsverhältnisse über das Erreichen der Regelaltersgrenze hinaus fortzusetzen, was der Kläger auch nicht in Abrede gestellt hatte (vgl. hierzu LAG Baden-Württemberg 18. Oktober 2019 – 9 Sa 36/19 zu II 2 c) cc) (3) der Gründe). Damit war dem Kläger sowohl durch die Ablehnung seiner Weiterbeschäftigung als auch durch das Schreiben der Beklagten vom 28. März 2019 (Anlage Kläger 4, ABl. 19 f. der erstinstanzlichen Akte) klar, dass diese es ablehnt, einen bei ihr wegen Erreichens der Regelaltersgrenze nach § 30 TVöD Abs. 1a) ausgeschiedenen Rentner wiedereinzustellen. b) Dass ein Leistungsvergleich nicht stattgefunden hat, ist zwischen den Parteien unstreitig. Hierzu war die Beklagte jedoch nicht verpflichtet. aa) Zwar hat der Kläger als Volljurist 25 Jahre als Entscheider nach Vergütungsgruppe E 12 bei der Beklagten gearbeitet, weshalb er zweifelsfrei – nach einer entsprechenden Einarbeitung aufgrund seiner Freistellung seit 22. Januar 2018 – in der Lage ist, den gestellten Anforderungen gerecht zu werden. bb) Die Beklagte durfte jedoch den Kläger wegen seines bei ihr zuvor erfolgten Ausscheidens wegen Erreichens der tariflichen Regelaltersgrenze nach § 33 Abs. 1 TVöD auch ohne Vorstellungsgespräch ablehnen. Dies verstieß weder gegen die Richtlinie 2000/78/EG noch gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz. aaa) Ein öffentlicher Arbeitgeber muss die Funktionsfähigkeit der Dienstleistungen seiner Verwaltung garantieren, aber auch das in Art. 33 Abs. 2 GG grundgesetzlich garantierte Recht jedes – also nicht nur des Klägers – hierzu geeigneten Deutschen beachten, öffentliche Ämter besetzen zu dürfen. aaaa) Die gerechte Verteilung der Berufschancen zwischen den Generationen wurde vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG 5. Januar 2011 – 1 BvR 2870/10 – Rn. 13) als „sozialpolitisches und damit ohne Zweifel ein auch im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs legitimes billigenswertes Ziel“ iSv. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG anerkannt. Die Festlegung einer Regelaltersgrenze ist ebenfalls als politische Entscheidung akzeptiert (Grünberger EuZA 2011,171). Auch das in Art. 15 Abs. 1 GRC anerkannte Recht Älterer auf Beteiligung am Arbeitsleben kann eine automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht hindern, solange dem Betroffenen die „theoretische“ Möglichkeit bleibt, anderweitig am Arbeitsleben teilzuhaben (EuGH 5. Juli 2017 – C – 190/16 – Werner Fries/Lufthansa Cityline GmbH). bbbb) Aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 5. Juli 2012 (– C – 141/11 – Hörnfeld, dazu Bayreuther NZA 2012,2758 und NZA-Beilage 2015, 84ff.) ergibt sich, dass ein wegen Erreichen der Altersgrenze bei demselben Arbeitgeber ausgeschiedener Arbeitnehmer keinen Anspruch auf altersdiskriminierungsfreie Entscheidung über seinen neuen Antrag auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages hat (vgl. LAG Niedersachsen 1. August 2018 – 17 Sa 1302/17 – Rn. 75f.; ErfK/Schlachter 20. Aufl. 2020, § 10 AGG Rn. 12; ErfK/Müller-Glöge aaO § 14 TzBfG Rn. 56 g; Bauer/Diller DB 2010,2 727ff.; Sievers in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger junisPK-BGB, 9. Aufl., § 10 AGG Rn. 83). Notwendige Wirksamkeitsvoraussetzung ist jedoch, dass der Arbeitnehmer die sozialversicherungsrechtlichen Voraussetzungen für den Bezug einer beitragsbezogenen Altersrente – wie hier – erfüllt (EuGH 16. Oktober 2007, NZA 2007,12 119 Rn. 77). cccc) Ein – öffentlicher – Arbeitgeber darf damit nach Auffassung der Kammer die Bewerbung eines Arbeitnehmers, dessen Arbeitsverhältnis aufgrund einer zulässigen tariflichen Altersgrenzenregelung mit ihm selbst endete, auch ohne Einbeziehung in das Bewerberauswahlverfahren wegen dessen Ausscheidens wegen Erreichens der Regelaltersgrenze ablehnen, weil andernfalls der Sinn der zulässigen tariflichen Altersgrenze konterkariert würde (LAG Niedersachsen 1. August 2018 – 17 Sa 1302/17 – Rn. 75; Sponer/Steinherr, TVöD-Kommentar, Rn. 185 zu § 33; Bauer/Krieger/Günther, AGG/EntgeltTranspG-Kommentar, 5. Aufl. 2018, Rn. 39; ErfK/Schlachter 20. Aufl. 2020 § 10 AGG Rn. 12; ErfK/Müller-Glöge aaO § 14 TzBfG Rn. 56g). Im Ergebnis sind solche Arbeitsverhältnisse auch tarifvertraglich unerwünscht (LAG BW 30. April 2009 – 3 Sa 11/09). (1) Das ist insbesondere zulässig, wenn es sich um unbefristete Stellen für Daueraufgaben wie hier handelt und für eine Befristung eines Arbeitsvertrages kein sachlicher Grund im Sinne von § 14 Abs. 1 TzBfG, auch nicht nach Nr. 6 besteht (BAG 11. Februar 2015 – 7 AZR 17/13), was hier ebenfalls der Fall ist. § 14 Abs. 2 und Abs. 3 TzBfG scheitern sowieso. (2) Der öffentliche Arbeitgeber kann gerade nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht gezwungen werden, einen mit vollen Ansprüchen auf die gesetzliche Rentenversicherung versorgten Betriebsrentner auf dessen Wunsch u.U. bis zu seinem Lebensende unter Blockierung anderer geeigneter Interessenten, die sich jedoch wegen der besetzten Stelle gar nicht bewerben können, im öffentlichen Amt zu belassen. (3) Dabei muss der öffentliche Arbeitgeber auch nicht – wie es das Arbeitsgericht vertritt – konkret zu einer Entscheidung eines zur Entscheidung Befugten vorgetragen, dass eine solche konkrete Personalpolitik besteht, weil er keine Pflicht hat, öffentliche Stellen durch Beschäftigung von „bestgeeigneten“ altersversorgten Betriebsrentnern zu blockieren. Selbst wenn er keine eigenen sozialpolitischen Ziele hätte, könne er sich auf die mit § 33 Abs. 1 und 5 TVöD von den Tarifvertragsparteien verfolgten sozialpolitischen Ziele berufen (vgl. Sievers juris PK-BGB Bd. 2, 8. Aufl. 2017, § 10 AGG Rn. 62). c) Weil der Kläger eine Altersrente aus dem früheren Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bezieht, durfte diese auch eine Wiedereinstellung des Klägers ablehnen. Dem Kläger bleibt es unbelassen, während seines Rentenbezugs noch anderer Erwerbstätigkeit nachzugehen. So hat er mittlerweile auch eine Zulassung als Rechtsanwalt. d) Auf die Einbeziehung des Klägers in das Auswahlverfahren um die streitgegenständliche Stelle kommt es vorliegend nicht an. Demgemäß war das erstinstanzliche Urteil antragsgemäß abzuändern. III. Nach § 91 Abs. 1 ZPO hat der Kläger die Kosten erster und zweiter Instanz zu tragen. Die Kammer hat die Revision zugelassen, weil es um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG geht. Die Parteien streiten um die Frage, ob die Beklagte berechtigt ist, den Kläger, der bei ihr wegen Erreichen der Regelaltersgrenze aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist, in die Bewerberauswahl nicht einzubeziehen oder ob darin eine Diskriminierung wegen Alters liegt. Der am 0.0 1953 geborene Kläger ist Volljurist. Er war seit dem 1. Januar 1993 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als Entscheider mit Eingruppierung in Entgeltgruppe 12. Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes, zuletzt auch der TVöD-Bund, fanden aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung dynamisch auf das Arbeitsverhältnis Anwendung. Der Kläger war seit 1993 Personalrat und seit 2002 Mitglied des Gesamtpersonalrats. Bis zum 15. Januar 2018 war er als Gesamtpersonalratsmitglied zu 50 %, spätestens seit 22. Januar 2018 als dessen stellvertretender Vorsitzender ganz freigestellt. Das Arbeitsverhältnis endete nach § 33 Abs. 1a) TVöD-Bund mit Erreichen der Regelaltersgrenze zum Ablauf des 30. September 2018. Hiergegen setzte sich der Kläger erfolglos zur Wehr (LAG BW 18. Oktober 2019 - 9 Sa 36/19). Die Entscheidung ist rechtskräftig. Seit 1. Oktober 2018 bewarb sich der Kläger auf diverse Stellenanzeigen der Beklagten, ua. auf eine Anzeige für das Referat 42E – Ankunftszentrum Mö. – als Entscheider nach der „Entgeltgruppe 12 TV EntgO Bund bzw. A 10 bis A 12 BBesG“ mit der Kennziffer BAMF-2018-702 (Anlage Kläger 1, ABl. 13 der erstinstanzlichen Akte). Die Stellenausschreibung lautete im Wesentlichen: „Für das Referat 42E – Ankunftszentrum Mö. – suchen wir zum nächstmöglichen Zeitpunkt für den Dienstort Mö. mehrere Entscheiderinnen bzw. Entscheider (E 12 TV EntgO Bund bzw. A 10 bis A 12 BBesG) Kennziffer: BAMF – 2018 – 702. Sie interessieren sich für asylrechtliche Zusammenhänge und möchten mit Menschen arbeiten? Dann sollten Sie sich für die verantwortungsvolle Aufgabe der Entscheiderinnen bzw. des Entscheiders bewerben. Zu Ihren neuen Aufgaben zählen die Bearbeitung von Asylerst- und Folgeverfahren sowie die Bearbeitung von Widerspruchs- und Rücknahmeverfahren. Der Einsatz erfolgt bedarfsbedingt. Ihre Aufgaben Bearbeitung von Asylerst- und Folgeverfahren (...) Bearbeitung von Widerrufs- / Rücknahmeverfahren (...)“ Mit Schreiben vom 28. März 2019 (Anlage Kläger 4, ABl. 19 f. der erstinstanzlichen Akte) teilte die Beklagte dem Kläger, bezogen auf diese Bewerbung mit: „Sehr geehrter Herr M., vielen Dank für Ihre Bewerbung in das Stellenausschreibungsverfahren BAMF-2018-702 und Ihr Interesse an einer Tätigkeit im Bundesamt für Migration und Flüchtlinge. Leider muss ich Ihnen mitteilen, dass wir Ihnen nach Abschluss des Auswahlverfahrens kein Einstellungsangebot unterbreiten können. Wie Ihren Bewerbungsunterlagen zu entnehmen ist, haben Sie die in § 33 TVöD genannte Regelaltersgrenze bereits erreicht. Mithin steht Ihrer Einstellung die tarifvertraglich festgesetzte Altersgrenze entgegen. Diese tarifliche Regelung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Danach ist die automatische Beendigung der Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die die Voraussetzung für den Bezug einer Altersrente erfüllen, zulässig. Ein Anspruch auf Beschäftigung über (tarifvertraglich) festgelegte Altersgrenzen besteht insoweit nicht. Eine solche Altersregelung beruht nach Auffassung des Europäischen Gerichts auf einem Ausgleich zwischen politischen, wirtschaftlichen, sozialen, demographischen und / oder haushaltsbezogenen Erwägungen und ist seit langem Teil des Arbeitsrechts zahlreicher Mitgliedstaaten. Dabei wird insbesondere berücksichtigt, dass den von der Altersgrenze erfassten Personen am Ende ihrer beruflichen Laufbahn ein finanzieller Ausgleich in Form einer Altersrente / Pension zugutekommt. Des Weiteren stehen der Eingehung von Arbeitsverhältnissen im Falle des Überschreitens der tariflichen Altersgrenze auch rechtliche Gründe entgegen. Der Abschluss eines unbefristeten Beschäftigungsverhältnisses hätte (mangels Geltung der tariflichen Beendigungsnorm) ein auf Lebenszeit begründendes Arbeitsverhältnis zur Folge. Ein derartiges Lebenszeitarbeitsverhältnis ohne tarifliche oder einvernehmlich ausgestaltete Beendigungsmöglichkeit widerspricht dem im Arbeitsrecht geltenden Prinzip des Interessenausgleichs zwischen den Vertragspartnern. Einer befristeten Einstellung steht schließlich entgegen, dass die explizit in § 14 Abs. 1 Teilzeitbefristungsgesetz (TzBfG) aufgeführten Befristungsgründe nicht einschlägig sind. Gleichzeitig wurden mit Bekanntgabe des Haushaltsgesetzes (HG 2018) gemäß § 20 Absatz 3 HG 2018 sachgrundlose befristete Einstellungen in Behörden auf 2,5 % des Stellensolls begrenzt. Diese Grenze ist aktuell im Bundesamt bereits erreicht. Die genannten rechtlichen Bedingungen führen im Ergebnis dazu, dass Sie im Rahmen des o.g. Stellenbesetzungsverfahren nicht zum Zuge kommen konnten, da vorliegend unter den Bewerbenden ausreichend geeignete Personen vorhanden waren, die die Regelaltersgrenze noch nicht erreicht haben. ...“ Der Kläger bewarb sich auch auf weitere Stellenausschreibungen der Beklagten, wie BAMF-2019-0 52 – „Mehrere Sachbearbeiterinnen bzw. Sachbearbeiter als Prüferinnen bzw. Prüfer für die Dienstorte Nü. und Be.“. Mit Schreiben vom 4. Juli 2019 erfolgte eine Absage ohne Begründung. In einem einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Arbeitsgericht Freiburg (3 Ga 2/19) einigten sich die Parteien am 17. April 2019 wie folgt: „§ 1 Die Parteien sind sich darüber einig, dass das zur streitgegenständlichen Stellenausschreibung „BAMF-2018-702, SB Entscheider, Referat 42E, Dienstort Mö.“ noch anhängig zu machende Hauptsacheverfahren als Pilotverfahren zu betrachten ist, dessen rechtskräftiges Ergebnis für beide Parteien bindend im Hinblick auf die nachfolgend in Ziff. 2 aufgeführten Stellenbesetzungsverfahren ist. § 2 Die Antragsgegnerin verpflichtet sich, aus den ausgeschriebenen Stellen BAMF-2018-668, SB Außendienst, Referat 83C, Dienstort Be., BAMF-2018-690, SB Außendienst, Referat 83B, Dienstort L., BAMF-2018-701, SB Entscheider, Referat 41C, Dienstort Ne., BAMF-2018-702, SB Entscheider, Referat 42E, Dienstort Mö., BAMF-2018-703, SB Entscheider, Referat 53C, Dienstort Ba., BAMF-2018-704, SB Entscheider, Referat 53B, Dienstort Ma., BAMF-2018-705, SB Entscheider, Referat 51G, Dienstort Dr., BAMF-2018-707, SB Entscheider, Referat 53G, Dienstort De., sämtlichst bewertet nach EG 12 TV EntgO, und aus den ausgeschriebenen Stellen BAMF-2018-713, SB Prozess, Referat 52A, Dienstort K., BAMF-2018-714, SB Prozess, Referat 53A, Dienstort Mü., bewertet nach EG 11 TV EntO, bis zum Abschluss einer antragsgemäßen und zugleich rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren, dem Antragsteller pro Funktion (SB Außendienst, Entscheider und Prozess, eine Stelle (d.h. im Ergebnis drei Stellen) freizuhalten. § 3 Der Antragsteller verzichtet im Hinblick auf die in Ziff. 2 geregelte Freihalteobliegenheit der Antragsgegnerin auf die Geltendmachung weiterer einstweiliger Verfügungen zu den vorbenannten Stellen, zu denen er jeweils Ablehnungsschreiben erhalten hat. § 4 Die Antragsgegnerin verpflichtet sich, auf die Erhebung der Rüge der örtlichen Unzuständigkeit des angerufenen Arbeitsgerichts Freiburg im vorliegenden sowie im noch anhängig zu machenden Hauptsacheverfahren zu verzichten.“ Mit seiner beim Arbeitsgericht Freiburg am 15. April 2019 eingereichten Klage hat der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Auswahlentscheidung hinsichtlich der streitbefangenen Stelle (Entscheider für das Referat 42E – Ankunftszentrum Mö. – Kennziffer: BAMF 2018-702) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts und den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz zu wiederholen. Er hat vorgetragen, Art. 33 Abs. 2 GG gewähre die fehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und deren Durchführung anhand der in der Stellenausschreibung genannten Auswahlkriterien. Maßstab seien die Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung. Er erfülle die Voraussetzungen des Anforderungsprofils. Die Beklagte habe gegen das Prinzip der Bestenauslese verstoßen, da er angesichts seiner 25-jährigen Berufserfahrung als Entscheider und als Volljurist der geeignetste Bewerber gewesen sei. Er sei ausschließlich wegen seines Alters nicht berücksichtigt worden. Das widerspreche der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Entscheidung „Rosenbladt“ und deren Umsetzung durch das Bundesarbeitsgericht. Eine Einstellung könne auch nicht mit der Argumentation abgelehnt werden, dass eine Befristung nicht möglich sei und deshalb ein Arbeitsverhältnis auf Lebenszeit begründet würde. Die befristete Beschäftigung eines Rentners bei demselben Arbeitgeber und in der gleichen Funktion sei nicht grundsätzlich ausgeschlossen. § 33 Abs. 1a) TVöD regle nur die nach § 10 Abs. 3 Nr. 5 AGG zulässige Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Vorschrift hindere hingegen nicht die Einstellung von Altersrentnern. Der TVöD kenne keine Höchstaltersgrenzen für die Einstellung. Es sei mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar, seine Bewerbung allein wegen seines Alters, ohne einen sachlichen Grund abzulehnen, da eine Differenzierung hiernach gemäß § 7 Abs. 1 AGG unzulässig sei. Nur Rechtfertigungsgründe nach Maßgabe der §§ 10 Satz 3 Nr. 2 und 24 Nr. 1 AGG kämen in Betracht, seien vorliegend jedoch nicht einschlägig. Das in der Richtlinie 2000/78 aufgestellte Verbot der Diskriminierung wegen Alters sei im Licht des in Art. 15 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union anerkannten Rechts, zu arbeiten, zu sehen. Die Behauptung der Beklagten, sie verfolge ein legitimes sozial- /arbeitsmarktpolitisches Ziel iSd. § 10 Abs. 1 Satz 2 AGG bestreite er. Die Beklagte hat vor dem Arbeitsgericht Klagabweisung beantragt, und vorgetragen, die Nichtberücksichtigung des Klägers widerspreche nicht dem Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG. Es liege kein unzulässiger Verstoß gegen das Altersdiskriminierungsverbot vor. Der öffentliche Arbeitgeber dürfe bei der Besetzung einer ausgeschriebenen Stelle die mit der tariflichen Altersgrenzenregelung zulässig verfolgten sozialpolitischen Ziele berücksichtigen, im Interesse einer Verteilung der Beschäftigung zwischen den Generationen die berufliche Eingliederung jüngerer Arbeitnehmer zu fördern und ihnen Aufstiegschancen zu geben. Das stehe im Einklang mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Eine solche Altersregelung beruhe auf einem Ausgleich zwischen politischen, wirtschaftlichen, sozialen, demographischen und / oder haushaltsbezogenen Erwägungen und sei seit langem Teil des Arbeitsrechts zahlreicher Mitgliedstaaten. Dabei werde insbesondere berücksichtigt, dass den von der Altersgrenze erfassten Personen am Ende ihrer beruflichen Laufbahn ein finanzieller Ausgleich in Form einer Altersrente zugutekomme. § 33 Abs. 1a) TVöD-Bund regle die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des Monats, in dem der Beschäftigte das gesetzlich festgelegte Alter zum Erreichen der Regelaltersgrenze vollendet habe, was beim Kläger mit Ablauf des 30. September 2018 der Fall gewesen sei. Ab 1. Oktober 2018 habe dieser einen Anspruch auf Rentenzahlung. Der Kläger habe am 8. Dezember 2018, dem Zeitpunkt seiner Bewerbung auf die streitgegenständliche Stellenausschreibung, die gesetzlich festgelegte Altersgrenze des § 33 Abs. 1a) TVöD bereits erreicht und Anspruch auf Rentenzahlung gehabt. Es habe sich um eine unbefristet ausgeschriebene Stelle gehandelt, die sie wegen des Fehlens von Sachgründen nicht habe befristen können, weshalb ein Lebensarbeitszeitverhältnis entstanden wäre. Dies sei vom Tarifvertrag nicht gedeckt. Durch eine Einstellung werde der Tarifwille konterkariert. Vor diesem Hintergrund habe sie entschieden, zur Verfolgung des sozialpolitischen Ausgleichs den fachlich geeigneten Bewerbern den Vorzug einzuräumen, die die Regelaltersgrenze noch nicht erreicht hätten. Es hätten sich bei der Ausschreibung 94 Personen beworben, von denen 64 nebst Kläger formell geeignet gewesen seien und 62 die Regelaltersgrenze nicht erreicht hätten. Nach Durchführung der Auswahlgespräche habe festgestanden, dass ausreichend fachlich geeignete Bewerbende vorhanden gewesen seien. Da sie den Kläger nicht von vornherein aus dem Verfahren ausgeschlossen habe, jedoch aufgrund der eindeutigen Bewerberlage davon auszugehen gewesen sei, dass sich fachlich geeignete Personen fänden, die die Regelaltersgrenze noch nicht erreicht hätten, habe sie davon abgesehen, den Kläger zu einem Auswahlgespräch zu laden. Ein Leistungsvergleich habe nicht stattgefunden. Die Ablehnung von Bewerbenden, die die Regelaltersgrenze bereits erreicht hätten, stelle keine Altersdiskriminierung dar und sei nach § 10 Sätze 1 und 3 Nr. 5 AGG gerechtfertigt. Mit Urteil vom 7. August 2019 – 3 Ca 157/19 – hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und im Wesentlichen ausgeführt, die Voraussetzungen des Art. 33 Abs. 2 GG seien erfüllt. Art. 33 Abs. 2 GG begründe ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der dort genannten Auswahlkriterien. Nur der am besten geeignete Bewerber habe einen Besetzungsanspruch. Eine leistungsbezogene Auswahl setze verfahrensmäßig voraus, dass zuvor für die zu besetzende Stelle ein konkretes Anforderungsprofil festgelegt werde. Dieses ermögliche eine sachgerechte Prognose, wer von den Bewerbern die zukünftigen Aufgaben am besten erfülle. Der Kläger erfülle die objektiven Eignungsvoraussetzungen für die ausgeschriebene Stelle, weil er bei der Beklagten 25 Jahre als Entscheider nach Vergütungsgruppe E 12 gearbeitet habe und Volljurist sei. Die Beklagte habe nach ihren Ausführungen den Kläger zunächst in das Verfahren einbezogen, geprüft, ob es auch andere objektiv geeignete Bewerber gebe und dann, nachdem sie solche festgestellt habe, den Kläger allein wegen seines Alters aus der Bewerberauswahl herausgenommen, ohne ihn in die Beurteilung der Besteignung einzubeziehen. Ob dies den Anforderungen genüge, sei anhand des Vortrags der Beklagten nicht festzustellen. Der Kläger habe deshalb wegen der objektiv bestehenden Altersdiskriminierung einen Anspruch auf Wiederholung der Auswahlentscheidung unter seiner Einbeziehung. Für den Fall eines kategorischen Ausschlusses wegen des Erreichens der tariflichen Regelaltersgrenze nach § 33 Abs. 1 TVöD – worauf sich die Beklagte bei Vorhandensein anderer geeigneter Bewerber berufe – bedürfe es im Anwendungsbereich des AGG und der Richtlinie 2000/78/EG eines rechtfertigenden Sachvortrags. Hierfür reiche der Vortrag der Beklagten nicht. Die Kammer unterstelle zu Gunsten der Beklagten, dass ein öffentlicher Arbeitgeber die Entscheidung treffen könne, zum Erhalt bzw. Erreichen einer ausgewogenen Altersstruktur seiner Verwaltung, Stellen mit jüngeren Bewerbern zu besetzen, die nicht bereits die Regelaltersgrenze für den ungekürzten Rentenbezug überschritten hätten. Doch fehle es am konkreten Sachvortrag. Mit Ausnahme der rechtmäßigen Ziele aus dem Bereich „Sozialpolitik“ allgemein nenne die Beklagte keine konkreten Tatsachen. Auch die konkrete Darlegung der Verhältnismäßigkeit fehle. Die Beklagte habe bereits keine Entscheidung eines zur Entscheidung Befugten vorgetragen, es fehle auch am Vortrag, dass eine konkrete Personalpolitik bestehe. Weiter könne die Beklagte für sich die tarifliche Altersgrenze nicht unmittelbar in Anspruch nehmen. Diese betreffe allein die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Art. 9 Abs. 3 GG helfe als Argument nicht weiter. Die Vorschrift stütze den betätigten Willen der Tarifpartner, enthalte jedoch für sich genommen keine Aussage zum Alter oder zu einer Altersgrenze. Eine Analogie zu § 33 TVöD scheide mangels Ähnlichkeit aus. Es liege exakt der gegenteilige Lebenssachverhalt vor. Die Vorschrift regle die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Parteien stritten hier aber über den Beginn der Einstellung. Die Beklagte habe zu der konkreten personalpolitischen Entscheidung, deren Inhalt und gegebenenfalls deren Umsetzung konkreten Sachvortrag zu leisten (vgl. BAG 11. August 2016 – 8 AZR 406/14 R – Rn. 79). Daran fehle es. Gegen dieses, der Beklagten am 20. August 2019 zugestellte Urteil wendet sich diese mit ihrer beim Landesarbeitsgericht am 18. September 2019 eingereichten und nach antragsgemäßer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 19. November 2019 fristgerecht ausgeführten Berufung. Die Beklagte trägt vor, das Urteil sei unrichtig. Sie dürfe bei Besetzung freier Stellen geeignete Bewerber, die noch nicht das Alter für die Regelaltersrente erreicht hätten, gegenüber Bewerbern, die dieses Alter überschritten hätten, bevorzugt berücksichtigen. Insbesondere gelte dies, wenn es sich um unbefristete Stellen für Daueraufgaben handle und für die Befristung eines Arbeitsvertrages kein sachlicher Grund im Sinne von § 14 Abs. 1 TzBfG bestehe. Sie habe daher den Kläger im weiteren Bewerberauswahlverfahren nicht mehr berücksichtigen müssen. Es liege kein Verstoß gegen höherrangiges Recht vor. Das Arbeitsgericht meine, es komme auf ihren unter Beweis gestellten Vortrag, es hätten sich bei der Ausschreibung 94 Personen beworben, von denen 64 formell geeignet gewesen seien und 62 die Regelaltersgrenze nicht erreicht hätten und dass ausreichend fachlich geeignete Bewerber nach Auswahlgesprächen festgestanden hätten, nicht an. Es lasse offen, was mit einem „kategorischen Ausschluss“ gemeint sei. Der Kläger sei jedenfalls nicht von vornherein wegen Alters nicht berücksichtigt worden, sondern erst, nachdem festgestanden habe, dass ausreichend qualifizierte Bewerber vorhanden gewesen seien. Damit liege nicht nur ein anderer Streitgegenstand, sondern auch ein anderer Sachverhalt vor, als der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen (LAG Niedersachsen 1. August 2018 – 17 Sa 1302/17) zugrunde gelegen habe. In Rn. 78 des Urteils werde nämlich ausgeführt, dass es dort nicht um eine mit dem Alter begründete Ablehnung der Einstellung gegangen sei, sondern darum, dass dem dortigen Kläger eine Chance im Bewerbungsverfahren versagt worden sei. Eine zulässige Altersgrenzenregelung rechtfertige es nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht, Altersrentner vorab auszuscheiden und ihnen die Chance zu versagen, den Arbeitgeber von ihrer Bewerbung zu überzeugen. Unter Berücksichtigung der Ausführungen in Rn. 77 sei die Ansicht des Arbeitsgerichts, dass das Urteil die Ansicht der Kammer trage, falsch. Denn das Landesarbeitsgericht begründe im Einzelnen, warum ein Arbeitgeber, für den eine zulässige tarifvertragliche Altersgrenzenregelung gelte, die Einstellung eines aufgrund dieser Altersgrenzenregelung ausgeschiedenen Bewerbers aus den zulässigerweise verfolgten sozialpolitischen Zielen abweisen dürfe. Die Altersgrenzenregelung in § 33 Abs. 1 TVöD sei Bestandteil der wirksamen normativen Regelungen eines bundesweit geltenden Tarifvertrages. Das Arbeitsgericht verkenne die Rechtslage, wenn es meine, dass sie eine konkrete Personalpolitik und / oder eine Entscheidung, z.B. der Präsidentin des BAMF, habe vorgetragen müssen, aus der sich eine bestimmte Personalpolitik ergebe. Zwar sei die Legitimität von Zielen unter Berücksichtigung der fachlich-beruflichen Zusammenhänge aus Sicht des Arbeitgebers oder der Tarifvertragsparteien zu beurteilen. Diese könnten aber auch Ziele sein, die über die Situation eines einzelnen oder einer Branche hinausgingen und von allgemeinem Interesse seien, wie etwa die Beschäftigungspolitik, der Arbeitsmarkt oder die berufliche Bildung (BT-Drs. 16/780, S. 36; BAG 22. Januar 2009 – 8 AZR 906/07). Weiter habe das Arbeitsgericht berücksichtigen müssen, dass das zusätzliche formale Erfordernis des § 33 Abs. 5 TVöD, wonach ein neuer Arbeitsvertrag abzuschließen sei, wenn der Beschäftigte ohne Rücksicht auf das Erreichen des Rentenalters weiter beschäftigt werden solle, dem Umstand Rechnung trage, dass solche Arbeitsverhältnisse sozial nicht erwünscht seien (LAG Baden-Württemberg 30. April 2009 – 3 Sa 11/09). Hieran sei sie als Tarifvertragspartei nach § 3 Abs. 1 TVG gebunden. Es gelte der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Ebenso, wie die Nichtverlängerung eines nach § 14 Absatz 2 TzBfG befristeten Arbeitsverhältnisses keines sachlichen Grundes bedürfe und der Arbeitgeber insoweit auch keine Ermessensentscheidung zu treffen habe oder an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden sei (BAG 13. August 2008 – 7 AZR 513/07 –), werde der Wille des Gesetzgebers, Arbeitsverhältnisse, die einvernehmlich über die Regelaltersgrenze hinaus nach § 41 Satz 3 SGB VI rechtssicher befristet fortsetzen zu könnten, nicht nur konterkariert, sondern geradezu ad absurdum geführt, wenn die Entscheidung eines Arbeitgebers, von dieser Möglichkeit grundsätzlich keinen Gebrauch zu machen, eine materielle Prüfungs- und Begründungspflicht nach sich ziehe. Zum anderen sei nicht ersichtlich, dass mit dieser Regelung tarifvertragliche Bindungen, die den Abschluss von Arbeitsverträgen mit im Rentenalter befindlichen Menschen als sozial unerwünscht erscheinen ließen, aufgehoben oder relativiert werden sollten. Ob eine Regelung mit diesem Ziel mit der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar sei, könne mangels dahingehenden erkennbaren Regelungswillens des Gesetzgebers offenbleiben. Dieselbe Wirkung, die mit nach § 14 Abs. 2 TzBfG befristeten Arbeitsverhältnissen nicht verbunden werden solle, trete ein, wenn ein Arbeitgeber bei einer Bewerbung eines aufgrund einer wirksamen Altersgrenzenregelung aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmers sich für seine Entscheidung, kein Anschlussarbeitsverhältnis mit diesem zu begründen, rechtfertigen müsse und sich nicht lediglich auf die wirksame Beendigung des Arbeitsverhältnisses berufen könne. Wenn es dem Regelungswillen der Tarifvertragsparteien entspreche, einen Verlängerungsantrag wegen des Alters als sozial unerwünscht grundsätzlich abzulehnen oder zumindest ohne Gründe ablehnen zu können, dann müsse das die Ausnahme des § 10 AGG vom Diskriminierungsverbot wegen Alters und auch die Ablehnung eines Anschlussarbeitsverhältnisses legitimieren (Bauer/Diller, DB 2010, 2727 f; EuGH 12. Oktober 2010 – C 45/09 - Rosenbladt mit Anmerkung Bauer NJW 2010, 3767, 3772). Die Erwägungen des Arbeitsgerichts zu Befristungsmöglichkeiten seien rein hypothetisch. Aus dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG 11. Februar 2015 – 7 AZR 17/13) folge, dass das Überschreiten der Regelaltersgrenze nicht schon für sich als sachlich rechtfertigender Grund iSd. § 14 Abs. 1 Nr. 6 TzBfG anzusehen sei (APS/Backhaus § 14 TzBfG Rn. 122d). Das Arbeitsgericht habe zwar zu ihren Gunsten unterstellt, dass ein Arbeitgeber die Entscheidung treffen könne, zum Erhalt bzw. Erreichen einer ausgewogenen Altersstruktur seine Verwaltungsstellen mit Bewerbern zu besetzen, die nicht bereits die Regelaltersgrenze überschritten hätten, es habe aber zugleich Anforderungen gestellt, die vom geltenden Recht nicht gedeckt seien. Es habe ferner zwei naheliegende Gesichtspunkte übersehen: zum einen, dass ein Arbeitgeber eine derartige Entscheidung nicht nur für sich treffen, sondern aufgrund einer ihn bindenden Regelung im Tarifvertrag zu einer derartigen Personalpolitik gegenüber den tarifschließenden Arbeitnehmervertretungen verpflichtet sein könne, zum anderen, dass bei einem – rein gedanklich unterstellten – Verstoß gegen das AGG kein Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses in Betracht komme. Damit könne ein Verstoß auch nicht dazu verpflichten, ein Bewerberauswahlverfahren unter Beteiligung eines – rein gedanklich unterstellt – benachteiligten Bewerbers fortzusetzen. § 15 Absatz 6 Hs. 2 AGG sei eine Rechtsgrundverweisung, dh. ein Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses bestehe nur dann, wenn er sich aus einem anderen Rechtsgrund ergebe, sodass ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot keinen derartigen Anspruch begründe. In allen Stellenausschreibungsverfahren, an denen der Kläger beteiligt gewesen sei und damit auch hier, habe es hinreichend qualifizierte Bewerbungen gegeben. In keinem Fall habe das Stellenbesetzungsverfahren zu der Erkenntnis geführt, dass kein Bewerber hinreichend qualifiziert gewesen sei. Folglich sei sie in keinem Auswahlverfahren vor der Frage gestanden, ob sie mangels hinreichender Bewerbungen einen Abbruch des Auswahlverfahrens erwägen müsse. Soweit der Kläger meine, Stellen seien wegen nicht qualifizierter Bewerbungen erneut ausgeschrieben worden, sei dies nicht richtig: Stellenbewerbungsverfahren seien aus anderen Gründen abgebrochen worden, weil man habe entscheiden müssen, diese Stellen an einem anderen Ort organisatorisch oder anderen Organisationseinheiten zuzuordnen. Die Beklagte beantragt, das am 7. August 2019 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg – 3 Ca 157/19 – abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil, wiederholt die erstinstanzlich vorgetragenen Argumente und führt im Wesentlichen aus, er berufe sich auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen (LAG Hannover 1. August 2018 – 17 Sa 1302/17 – Rn. 79). Es reiche nicht aus, dass der Arbeitgeber allgemein behaupte, die unterschiedliche Behandlung sei geeignet, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen. Er bestreite, dass er in das Verfahren einbezogen und nach Feststellung objektiv geeigneter anderer Bewerber allein aufgrund seines Alters aus der Bewerberauswahl ausgenommen worden sei. Es handle sich um eine Schutzbehauptung. Absagen seien ohne Begründung erfolgt. Er habe nie eine Absage erhalten. Die Beklagte führe ihn in der Regel in den Bewerbungslisten, die Gegenstand der Vorlagen an den Gesamtpersonalrat seien, nicht (mehr) auf, was dessen Vorsitzender bestätigen könne. Eine „Einbeziehung in das Verfahren“ habe die Beklagte auch in den Personalratsvorlagen dokumentieren müssen. Er habe Kenntnis von entsprechenden Absagen erhalten müssen. Die Übermittlung begründeter Absagen sei ihm auch zugesagt worden. Es habe eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durchgeführt werden müssen, § 10 Satz 2 AGG (BAG 11. April 2006 – 9 AZR 528/05). Das Arbeitsgericht sei dieser Rechtsprechung gefolgt. Zwar vermittle § 15 Abs. 6 Hs. 2 AGG keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses. Es bestehe aber grundsätzlich ein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG, wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt habe. Er bestreite, dass mehr Bewerbungen für die Besetzung der jeweiligen Stellen vorgelegen hätten, als Stellen zu besetzen gewesen seien. Das ergebe sich daraus, dass bei sechs der zwölf Stellenausschreibungen, die Gegenstand des Vergleichs gewesen seien, kurze Zeit nach den Stellenausschreibungen die gleichen Stellen an den gleichen Standorten erneut ausgeschrieben hätten werden müssen. Das betreffe auch die streitgegenständliche Stellenausschreibung, die mittels der Stellenausschreibung 2019-218 nochmals ausgeschrieben worden sei, aber auch andere, was er weiter ausführt. Die erneuten Ausschreibungen seien nicht aufgrund einer etwaigen Personalfluktuation, Änderung der Auftragslage oder sonstige organisatorische Änderungen notwendig geworden. Weil nach wie vor nicht genügend qualifiziertes Personal habe gefunden werden können, seien ausweislich des Protokolls des Monatsgesprächs Januar 2020 zwischen dem Präsidenten des BAMF und den Gesamtpersonalrat ab Februar 2020 nochmals zahlreiche Stellen ausgeschrieben worden, weil der Personalbedarf nicht habe gedeckt werden können. Im Kammertermin erster Instanz stellten die Parteien außer Streit, dass über die Besteignung keine Aussage getroffen wurde. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie den gesamten Akteninhalt erster und zweiter Instanz Bezug genommen.