10 AZR 251/12

Konkludente Vereinbarung einer jährlichen Tantieme und Festsetzungsbefugnis nach § 315 BGB • Eine wiederholte Gewährung variabler Vergütungen an einen Arbeitnehmer kann durch konkludentes Verhalten einen vertraglichen Anspruch dem Grunde nach begründen, selbst wenn der Arbeitsvertrag nur für das erste Jahr einen festen Betrag nennt. • Betriebliche Übung setzt ein kollektives Element voraus; individuelle wiederkehrende Zahlungen begründen keine betriebliche Übung. • Ist ein Anspruch auf variable Vergütung dem Grunde nach gegeben, kann die Höhe nach § 315 BGB durch billiges Ermessen festgesetzt werden; hierfür sind ergänzende Feststellungen und Vortrag der Parteien erforderlich. Der Kläger war bis 30.06.2011 als Leiter IT bei der Beklagten beschäftigt. Im Arbeitsvertrag von 1995 war für das erste Jahr eine feste Tantieme vereinbart; für Folgejahre gab es keine ausdrückliche Zusage. Die Beklagte zahlte dem Kläger jedoch über Jahre wiederholt jährliche Tantiemen und seit 2001 auch monatliche Vorauszahlungen, ohne Verrechnung oder Vorbehalt. In den Jahren 2004–2006 erhielt der Kläger jeweils 34.103,00 Euro brutto; für 2007 wurde unter anderem eine Einmalsonderzahlung ausgewiesen. Der Kläger begehrt Nachzahlung von Tantiemen für 2007–2011 in Höhe von insgesamt 129.365,50 Euro brutto. Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab; das LAG sah keinen vertraglichen Anspruch und verneinte betriebliche Übung. • Revision des Klägers ist zulässig und begründet, Urteil des LAG aufgehoben und zurückverwiesen (§ 563 Abs.1 ZPO). • Das LAG hat zu Unrecht nur auf betriebliche Übung abgestellt. Betriebliche Übung setzt ein kollektives Element voraus; individuelle Zahlungen des Arbeitgebers begründen diese nicht. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass Tantiemezahlungen kollektiv gehandhabt wurden. • Angemessene Auslegung nach §§ 133, 157 BGB gebietet zu prüfen, ob die wiederholte und über Jahre erfolgte Zahlung von Tantiemen sowie geleistete Vorauszahlungen ohne Unverbindlichkeitsvorbehalt als konkludente Abrede zu deuten sind, die einen Anspruch dem Grunde nach begründen. Das LAG hat diese mögliche Auslegung nicht hinreichend erwogen und erheblichen Vortrag des Klägers nicht gewürdigt. • Wenn ein Anspruch dem Grunde nach besteht, ist die Höhe der variablen Vergütung gemäß § 315 BGB durch billiges Ermessen zu bestimmen. Das Bundesarbeitsgericht kann dies nicht abschließend entscheiden; es hat das Verfahren an das LAG zurückverwiesen, damit dort ergänzender Vortrag und ggf. Beweisaufnahme zu den Kriterien der Tantiemebemessung erfolgen. • Das LAG muss insbesondere prüfen, ob eine 2007 erfolgte Neuregelung der Bezüge den Anspruch auf Tantieme inhaltlich verändert hat und die Beklagte in strukturierter Weise darlegen, nach welchen erkennbaren Kriterien sie die Tantieme in der Vergangenheit festgelegt hat. Ergibt sich ein Festsetzungsanspruch, ist die Höhe nach § 315 Abs.3 Satz 2 BGB gerichtlich festzusetzen. Der Senat hat die Revision des Klägers erfolgreich gemacht, das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Das LAG hat unzureichend geprüft, ob aus dem wiederholten Leistungsverhalten der Beklagten eine konkludente Vereinbarung über eine jährliche Tantieme entstanden ist; eine betriebliche Übung konnte das LAG zu Recht verneinen, rechtfertigt aber die Abweisung nicht insgesamt. Das LAG hat nun Gelegenheit, ergänzenden Vortrag aufzunehmen und festzustellen, ob ein Anspruch dem Grunde nach besteht und ob eine 2007 erfolgte Vergütungsänderung diesen Anspruch verändert hat. Falls ein Anspruch besteht, hat das LAG die Höhe der Tantieme gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen verbindlich festzusetzen und insoweit abschließend zu entscheiden.