9 Sa 22/20

Leitsatz: 1. Der Zusatz auf der Lohnabrechnung beim Urlaubsgeld "frw.WG (UG) / jdzt.widerr." stellt keinen wirksamen Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt dar.(Rn.51) 2. Eine Vereinbarung, nach der ein Urlaubsgeld durch eine Erfolgsprämie verschlechternd abgelöst werden soll, kommt nicht konkludent durch bloßes "Stillhalten" des Arbeitnehmers zustande. Das Schweigen kann nicht als Annahme ausgelegt werden, da sich der Arbeitnehmer in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Arbeitgeber befindet.(Rn.58) I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Villingen-Schwenningen vom 27.02.2020 - 5 Ca 207/19 - teilweise in Ziff. 1 des Tenors abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 10.110,00 abzüglich € 2.865,00 brutto und € 2.781,00 netto zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin nach Zahlung des Betrages aus Ziff. 1 eine entsprechende Lohnabrechnung zu erteilen. 3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein wohlwollendes qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen. 4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 5. Von den Kosten des Rechtstreits trägt die Klägerin 4/10, die Beklagte 6/10. II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. III. Die Revision wird nicht zugelassen. Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet und führt zur teilweisen Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. I. Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthafte Berufung ist innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet worden. Berufungsschrift wie auch Berufungsbegründung genügen den Anforderungen der §§ 519, 520 Abs. 1-3 ZPO. Die Berufung ist daher zulässig. II. Die Berufung ist insoweit teilweise begründet, als bei der Festsetzung der Weihnachts- und Urlaubsgeldzahlungen in der vom Arbeitsgericht angenommenen Höhe die erhaltenen Erfolgsprämien und der Wert der kostenlosen Betankungen abgezogen werden muss. 1. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von Weihnachts- und Urlaubsgeld in einer vom Arbeitgeber nach § 315 Abs. 3 BGB nach billigem Ermessen festzusetzenden Höhe für die Jahre 2016-2018. Dabei durfte das Arbeitsgericht anstelle der Beklagten die Leistung bestimmen. Das hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung richtig entschieden. Daher wird zunächst auf die zutreffende Begründung des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Das Vorbringen der Beklagten in der Berufung führt insoweit zu keiner Abänderung des Urteils. a) Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass sich der Anspruch der Klägerin aus § 611 Abs. 1 bzw. § 611 Abs. 2 BGB ergibt. aa) Zutreffend ist es davon ausgegangen, dass die Klägerin darauf vertrauen durfte, dass die Beklagte ihr langjähriges Verhalten, ihr ein Weihnachts- und Urlaubsgeld, wenn auch in unterschiedlicher Höhe zu zahlen beibehalten wird. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass es zwar an der Darlegung für eine betriebliche Übung fehlt, dass jedoch die Voraussetzungen für einen individuellen Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Weihnachts- und Urlaubsgeldes vorliegen. Auf die zutreffenden Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil auf den Seiten 7-9 wird vollumfänglich Bezug genommen. Auch wenn es an einer betrieblichen Übung fehlt, weil beispielsweise der Arbeitgeber eine Zahlung nur an einen Arbeitnehmer vorgenommen hat und damit das kollektive Element fehlt, kann für diesen ein Anspruch entstanden sein. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer aus einem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers auf ein Angebot schließen konnte, das er gemäß § 151 BGB durch schlüssiges Verhalten angenommen hat (BAG, Urteil vom 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 –, BAGE 139, 156-167, Rn. 13). bb) Die Einwände der Beklagten hiergegen greifen nicht durch. (1) Soweit die Beklagte beanstandet, dass das Arbeitsgericht nicht festgestellt habe, dass die Beklagte überhaupt einen auf die Zukunft gerichteten Verpflichtungswillen gehabt habe, ist das insoweit unerheblich, weil es nicht auf den Verpflichtungswillen der Beklagten ankommt, sondern darauf, wie die Klägerin das Verhalten der Beklagten nach §§ 133, 157 BGB verstehen durfte. Davon ist das Arbeitsgericht in seinem Urteil (1. a) aa) der Gründe auf Seite 7) auch zutreffend ausgegangen. Durch das langjährige Zahlungsverhalten der Beklagten (zu einem langjährigen Leistungsverhalten siehe BAG, Urteil vom 17. April 2013 – 10 AZR 251/12 –, Rn. 17, juris) hat die Beklagte bei der Klägerin das berechtigte Verständnis begründet, dass sie dieses Verhalten beibehalten wird. Ein Arbeitnehmer, der über Jahre hinweg von seinem Arbeitgeber seit Beginn des Arbeitsverhältnisses vorbehaltslos ein Weihnachts- und Urlaubsgeld erhält, darf auch dann, wenn dies in unterschiedlicher Höhe erfolgt, berechtigterweise davon ausgehen, dass der Arbeitgeber im Hinblick auf die finanzielle Bedeutung von Weihnachts- und Urlaubsgeld diese Zahlungen auch künftig beibehalten wird (so auch BAG, Urteil vom 13. Mai 2015 – 10 AZR 266/14 –, Rn. 19, juris). (2) Entgegen der Auffassung der Beklagten wird das Vertrauen der Klägerin in die Beibehaltung dieses Verhaltens auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Beklagte das Urlaubs- und Weihnachtsgeld in unterschiedlicher Höhe gezahlt hat. Das wirkt sich nur dahingehend aus, dass die Klägerin nicht darauf vertrauen darf, dass die Beklagte jedes Jahr einen gleichbleibenden Betrag für das Weihnachts- und Urlaubsgeld zur Verfügung stellt, sondern sich die Entscheidung über die Höhe vorbehält und sie nach billigem Ermessen im Sinne von § 315 BGB trifft. Insoweit besteht der Anspruch der Klägerin nur mit dem Inhalt, dass die Beklagte ein Weihnachts- und Urlaubsgeld jährlich nach billigem Ermessen zahlt (BAG, Urteil vom 21. April 2010 – 10 AZR 163/09). (3) Soweit die Beklagte diese Zahlungen mit dem Zusatz "frw.WG (UG) / jdzt.widerr." ab einem bestimmten Zeitpunkt in den jeweiligen Lohnabrechnungen versehen hat, steht das einem Verständnis des Zahlungsverhaltens der Beklagten durch die Klägerin als verbindliche Zusage nicht entgegen. Der Begriff „freiwillig“ bringt regelmäßig lediglich zum Ausdruck, dass der Arbeitgeber nicht bereits durch Gesetz, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung zur Zahlung verpflichtet ist. Er genügt für sich genommen nicht, um einen Rechtsanspruch auf die Leistung auszuschließen (BAG 20. Februar 2013 - 10 AZR 177/12 - Rn. 17). Die Beklagte kann sich ebenfalls nicht mit Erfolg darauf berufen, die Sonderzahlung sei jederzeit widerruflich gewesen. Sie hat nicht dargelegt, dass sie die vereinbarte Leistung widerrufen hat. Das bloße Unterlassen einer Zahlung ist für sich betrachtet kein Widerruf. Hinzu kommt, dass eine Leistung nicht - wie von der Beklagten behauptet - zugleich freiwillig und widerruflich sein kann (BAG 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 21 f., BAGE 139, 156; BAG, Urteil vom 13. Mai 2015 – 10 AZR 266/14 –, Rn. 22, juris) Zudem hat das Arbeitsgericht zurecht darauf hingewiesen (Seite 9 des Urteils), dass jedenfalls seit der Schuldrechtsreform ab dem 01.01.2002 diese Kombination eines Freiwilligkeits -mit einem Widerrufsvorbehalt intransparent und daher unwirksam ist, weil sie gegen § 307 Abs. 1 S. 2 BGB verstößt. Soweit die Beklagte beanstandet, dass das Arbeitsgericht nicht einmal festgestellt habe, dass die Formulierung überhaupt eine Allgemeine Geschäftsbedingung ist, ist darauf hinzuweisen, dass es sich nach dem äußeren Erscheinungsbild, insbesondere dem formalisierten Aufdruck auf den Lohnabrechnungen, der alljährlich erfolgt ist, um Klauseln handelt, die offensichtlich zur mehrmaligen Verwendung bestimmt sind. Es handelt sich daher ohne Zweifel um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. Auch vor dem Jahr 2002 ist durch diesen Zusatz auf den entsprechenden Lohnabrechnungen für die Zahlungen des Weihnachts- und Urlaubsgeldes der Rechtsbindungswille der Beklagten nicht für die Klägerin erkennbar infrage gestellt worden. Dabei soll zugunsten der Beklagten angenommen werden, dass die Klägerin diese Abkürzungen richtig interpretieren konnte. Die Bezeichnung einer Leistung als „freiwillig“ bedeutet aber nicht, dass die Leistung ohne Rechtsbindungswillen erfolgt, dass der Arbeitgeber lediglich hervorhebt, dass er zu dieser Leistung nicht aufgrund gesetzlicher oder tarifvertraglicher, gegebenenfalls auch arbeitsvertraglicher Vereinbarungen verpflichtet ist. Die Bezeichnung einer Leistung als „jederzeit widerruflich“ würde allenfalls einen Widerrufsvorbehalt der Beklagten begründen. Dieser Widerruf muss ausgeübt werden und stellt eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung dar. Dass die Beklagte eine solche Willenserklärung abgegeben hat, trägt sie selber nicht vor. Zudem zeigt die Bezeichnung einer Leistung als widerruflich gerade, dass ein Rechtsbindungswille besteht, sich der leistende allenfalls vorbehält, diese Leistung einseitig durch eine rechtsgeschäftliche Erklärung wieder rückgängig zu machen. (4) Die Behauptung der Beklagten, der Komplementär der Beklagten habe jedes Jahr neu über die Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld entschieden, mag zutreffend sein. Die Beklagte trägt aber nicht vor, dass das für die Klägerin erkennbar gewesen sei. Zudem spricht auch das für einen Anspruch auf Zahlung, bei dem nur die Höhe vom Ermessen der Beklagten oder ihres Komplementärs abhängt. b) Die Parteien haben auch keine Vereinbarung getroffen, nach der das Urlaubsgeld durch die Erfolgsprämie abgelöst und ersetzt werden sollte. aa) Zwar hat die Beklagte die Zahlung des Urlaubsgeldes seit dem Jahr 2006 abgelöst und stattdessen eine monatliche „Erfolgsprämie“ gezahlt. Gegen diese Zahlung hat sich die Klägerin auch nicht „gewehrt“. Dieser bloße Umstand der Entgegennahme der so bezeichneten Erfolgsprämie stellt aber ohne Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte kein Einverständnis der Klägerin mit einer vertraglichen Änderung des Inhaltes dar, nach dem das Urlaubsgeld durch die Erfolgsprämie abgelöst werden sollte. Zwar ist es denkbar, dass die Parteien konkludent den Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Urlaubsgeldes abbedingen und einen Anspruch auf Zahlung einer Erfolgsprämie begründen. Auch dazu bedarf es eines (konkludenten) Angebotes wie auch einer (konkludenten) Annahme. bb) Das konkludente Angebot mag in dem Verhalten der Beklagten liegen, das Urlaubsgeld nicht mehr zu zahlen, stattdessen eine Erfolgsprämie zu zahlen. Die bloße Entgegennahme der Erfolgsprämie durch die Klägerin in Verbindung mit einer unterlassenen Geltendmachung des Urlaubsgeldes kann die Beklagte jedoch nicht nach §§ 133, 157 BGB als konkludente Annahmeerklärung verstehen. Die Klägerin befindet sich als Arbeitnehmerin in einem Abhängigkeitsverhältnis zu der Beklagten (vergleiche hierzu auch die Situation der datenschutzrechtlichen Einwilligung nach § 26 Abs. 2 BDSG), sodass von vornherein ein bloßes „Stillhalten“ bei Verschlechterung der Arbeitsbedingungen durch die nunmehr geringere und von anderen Faktoren abhängige Erfolgsbeteiligung nur unter besonderen Voraussetzungen als Annahme eines Angebotes angesehen werden kann. Dabei sind auch die konkreten Umstände des Betriebes und des Unternehmens zu berücksichtigen. Je kleiner das Unternehmen bzw. der Betrieb ist und je enger die Verbundenheit des Gesellschafters mit dem Betrieb oder dem Unternehmen ist, desto weniger kann aus einem bloßen „Stillhalten“ eine konkludente Annahmeerklärung abgeleitet werden. Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass es sich um ein relativ kleines Unternehmen mit 120 Mitarbeitern handelt, das als Familienbetrieb inhabergeführt ist. Das bloße Nichtgeltendmachen des Urlaubsgeldes ist angesichts der Umstände, dass der Arbeitnehmer aufgrund des Abhängigkeitsverhältnisses zum Arbeitgeber nicht sein Arbeitsverhältnis gefährden will, nicht als Annahmeerklärung anzusehen. Der weitere Umstand, dass die Klägerin die Erfolgsprämie durch die Beklagte entgegengenommen hat, kann angesichts der geschilderten Umstände ebenfalls nicht als Annahmeerklärung ausgelegt werden, denn in einer solchen Situation wird der Arbeitnehmer im Zweifelsfall die Leistungen, die ihm der Arbeitgeber anstelle der bisherigen Leistungen gewährt nicht zurückweisen, um nicht ohne jede zusätzliche Vergütung, gewissermaßen „mit leeren Händen“ dazustehen. Zudem würde es beim Arbeitgeber ein erhebliches Befremden auslösen, wenn ein Arbeitnehmer sich mit der Begründung, ihm stünde eigentlich das Urlaubsgeld zu, weigern würde, eine andere finanzielle Leistung anzunehmen und diese stattdessen zurückweist. Es ist der Beklagten unbenommen, mit ihren Arbeitnehmern zum Zwecke der Ablösung bisheriger Sonderzahlungen eine eindeutige vertragliche Regelung zu treffen. c) Aus den gleichen Gründen scheidet auch eine Verwirkung des Anspruchs aus, wie das Arbeitsgericht zu Recht entschieden hat. Es fehlt am Umstandsmoment, weil die oben beschriebenen Verhaltensweisen im Hinblick auf die konkrete Situation des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis auch nicht das Umstandsmoment für eine Verwirkung begründen können. Der Klägerin steht folglich ein Anspruch auf Zahlung eines Weihnachts- und Urlaubsgeldes für die Jahre 2016-2018 zu, das nach billigem Ermessen nach § 315 Abs. 1 BGB durch die Beklagte zu bestimmen ist. d) Da die Beklagte die Bestimmung der Leistung unterlassen hat, ist diese nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB durch Urteil zu treffen. Auch das hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. aa) Ist dem Gläubiger ein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 Abs. 1 BGB eingeräumt, so ist er auch verpflichtet, die Bestimmung zu treffen, sofern der Schuldner ein Interesse an der Vertragsanpassung hat (Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl., § 315 Rdnr. 12). Übt er das Leistungsbestimmungsrecht nicht oder verzögert aus, das heißt nicht innerhalb einer objektiv angemessenen Zeit (Würdinger, in: MünchKomm-BGB, § 315 Rdnr. 46), kann der Schuldner den Bestimmungsberechtigten zwar nicht auf Abgabe einer Bestimmungserklärung gerichtlich in Anspruch nehmen. § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BGB gibt ihm jedoch die Möglichkeit, eine Klage auf Leistungsbestimmung durch das Gericht zu erheben. Ein Verzug des Gläubigers mit der Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts ist hierfür nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 09.05.2012 − XII ZR 79/10, NJW 2012, 2187 Rn. 37). bb) Die Voraussetzungen für eine gerichtliche Leistungsbestimmung liegen hier vor. Dabei kann offenbleiben, ab welchem Zeitpunkt von einer Verzögerung der Leistungsbestimmung durch die Beklagte auszugehen ist. Abgesehen davon, dass viel dafür spricht, dass zeitnah nach Fälligkeit der jeweiligen Sonderzahlung die Leistungsbestimmung vorzunehmen ist, hat die Beklagte im vorliegenden Fall über Jahre hinweg die ihr obliegende Leistungsbestimmung nicht vorgenommen. Spätestens dann, wenn auf Klage des Gläubigers durch ein erstinstanzliches Gericht die Leistungsbestimmung vorgenommen werden soll, hat die Beklagte die Leistungsbestimmung verzögert. In diesem Fall ist die Bestimmung durch das Gericht auszuüben. e) aa) Das Gericht übt das Leistungsbestimmungsrecht dahingehend aus, dass zunächst, wie auch das Arbeitsgericht annimmt, der Klägerin zunächst ein Weihnachts- und Urlaubsgeld in Höhe von jeweils einem halben Bruttomonatsgehalt (Euro 1685,00) pro Kalenderjahr zusteht, wie es in den letzten Jahren, in denen ein Weihnachts- und Urlaubsgeld gezahlt worden ist, geleistet wurde. Das ergibt einen Betrag von Euro 10.110,00 brutto. Auf das arbeitsgerichtliche Urteil wird insoweit Bezug genommen. bb) Substantiierte Einwendungen gegen eine Festsetzung des Weihnachts- und Urlaubsgeldes in dieser Höhe hat die Beklagte nicht vorgetragen. Das Arbeitsgericht hat in seiner Entscheidung auf Seite 11 bereits zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagte nicht vorgetragen hat, aufgrund welcher tatsächlicher Umstände der Klägerin nach billigem Ermessen für die Jahre 2016-2018 ein Anspruch auf „Null“ Euro Weihnachts- und Urlaubsgeld zusteht bzw. in welcher anderen, vom Klageantrag abweichenden Höhe es ihr zustehen könnte. Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht darauf hingewiesen, dass der Vortrag der Beklagten, die Anspruchshöhe sei in der Vergangenheit vom Komplementär der Beklagten unter Berücksichtigung von Unternehmenserfolg und individueller Leistung festgesetzt worden unsubstantiiert sei, weil völlig unklar sei, nach welchen Kriterien diese Zahlungen in der Vergangenheit bemessen worden seien. cc) Der Einwand der Beklagten, ihr sei erst in der Berufungsverhandlung durch den Hinweis des Gerichtes klargeworden, dass eine gerichtliche Bestimmung der Höhe von Weihnachts- und Urlaubsgeld zu erfolgen habe, sodass ihr Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag zu geben sei, greift nicht durch. Spätestens nachdem das Arbeitsgericht entschieden hat, dass es die Leistung nunmehr gerichtlich bestimmt, war der Beklagten bekannt, dass sie damit rechnen muss, dass auch das Berufungsgericht davon ausgeht, dass eine gerichtliche Leistungsbestimmung zu erfolgen hat. Maßgebliche Gesichtspunkte für die vom Gericht auszuübende Leistungsbestimmung hätte die Beklagte daher in der Berufungsbegründung vortragen können und müssen. Zwar hat die Beklagte in der Berufungsbegründung verschiedene Gesichtspunkte für die Ermessensausübung angesprochen wie die Erkrankung der Klägerin und eine angebliche Unzufriedenheit mit ihrer Arbeitsleistung. Auch diese sind jedoch wie bereits der erstinstanzliche Vortrag hierzu unsubstantiiert, weil weder der Umfang der Erkrankung der Klägerin noch die angebliche Unzufriedenheit in irgendeiner Weise nachvollziehbar begründet werden. dd) Jedoch ist bei der Ermessensausübung durch das Gericht zu berücksichtigen, dass die Beklagte anstelle des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes ihren Mitarbeitern es ermöglicht hat, in erheblichem Umfang unentgeltlich bei ihr ihr Fahrzeug zu betanken und darüber hinaus anstelle des Urlaubsgeldes eine Erfolgsprämie gezahlt hat. Die Klägerin darf nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte vorhatte, diese Leistungen zusätzlich zu dem nach wie vor geschuldeten Weihnachts- und Urlaubsgeld zu erbringen. Auch wenn die vertraglichen Grundlagen für die Zahlung von Weihnachts- und Urlaubsgeld – wie oben dargestellt – nicht einvernehmlich (konkludent) abgeändert worden sind, so ist gleichwohl durch das Gericht bei der Leistungsbestimmung zu berücksichtigen, dass die Beklagte andere nicht unerhebliche Leistungen an die Klägerin erbracht hat. Im Rahmen der Ausübung des billigen Ermessens sind diese Leistungen, wie sie sich aus den übereinstimmenden Erklärungen der Parteien zu Protokoll des Gerichtes in der Berufungsverhandlung vom 18.09.2020 ergeben haben, daher von dem Anspruch der Klägerin auf Gewährung des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes in Abzug zu bringen. Diese Zahlungen (brutto) betragen für das Jahr 2016: 924,00 Euro, 2017: 950,00 Euro 2018: 988,00 Euro Der Wert der Betankungen ist wie folgt in Abzug zu bringen: 2016: 901,00 Euro 2017: 920,00 Euro 2018: 960,00 Euro jeweils netto. Daraus ergibt sich, dass die Beklagte der Klägerin für die Jahre 2016 bis 2018 € 10.110,00 abzüglich € 2.865,00 brutto und € 2.781,00 netto zu zahlen hat. Auf die Berufung der Beklagten war das arbeitsgerichtliche Urteil daher in diesem Umfang abzuändern und im Übrigen war die Klage abzuweisen und die Berufung zurückzuweisen. 2. Die Klägerin hat Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Lohnabrechnung über die ihr zugesprochenen Beträge. Der Anspruch folgt aus § 108 Abs. 1 S. 1 GewO. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet und daher zurückzuweisen 3. Die Klägerin hat darüber hinaus einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Nach § 109 GewO kann der Arbeitnehmer bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein (Abschluss-)Zeugnis verlangen. Die Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitnehmer die Ausstellung eines Zwischenzeugnisses beanspruchen kann, sind gesetzlich nicht geregelt. Soweit tarifliche Regelungen nicht bestehen, kann sich die Verpflichtung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses als vertragliche Nebenpflicht ergeben. Eine solche Verpflichtung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer aus einem triftigen Grund auf ein Zwischenzeugnis angewiesen ist. Das ist dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer das Zwischenzeugnis zu Bewerbungszwecken benötigt. Streiten die Parteien aber gerichtlich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, besteht ein triftiger Grund für die Erteilung eines Zwischenzeugnisses (BAG, Urt. v. 4.11.2015 – 7 AZR 933/13; NZA 2016, 547 Rn. 39, beck-online). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte wohl die ausgesprochene Kündigung zwischenzeitlich zurückgenommen; im Hinblick darauf, dass das Arbeitsverhältnis jedoch massiv belastet ist durch den Kündigungsschutzprozess, eine seit dem Jahr 2019 bestehende ununterbrochene Arbeitsunfähigkeit der Klägerin wie auch durch die vorliegende Zahlungsklage hat die Klägerin einen Anspruch auf ein Zwischenzeugnis, um sich anderweitig bewerben zu können. Die Berufung der Beklagten ist auch hier unbegründet und ist zurückzuweisen. III. Die Kosten des Rechtstreits waren im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen nach § 92 Abs. 2 ZPO von den Parteien anteilig zu tragen. Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Parteien streiten über die Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld für die Jahre 2016 bis 2018, die Erteilung einer entsprechenden Abrechnung sowie die Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Die Klägerin ist seit 1. August 1988 zunächst als Auszubildende sowie im Anschluss daran als Industriekauffrau bei der Beklagten beschäftigt. Ihr Bruttomonatsgehalt beträgt seit 2016 3.370,00 Euro brutto in Vollzeit. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht. Die Beklagte beschäftigt etwa 120 Arbeitnehmer. Die Beklagte hat der Klägerin seit 1991 bzw. 1992 bis zum Jahr 2005 ein Urlaubs- und Weihnachtsgeld in unterschiedlicher Höhe gezahlt. Zuletzt erfolgte die Zahlung in Höhe von jeweils einem halben Bruttomonatsgehalt. Die Beklagte hat in den Lohnabrechnungen ab 1992 bzw. 1994 die Zahlungen mit dem Zusatz "frw." "jdzt.widerr." versehen. Ein weitergehender Vorbehalt wurde nicht vereinbart. Seit dem Jahr 2006 hat die Beklagte diese Zahlungen nicht mehr erbracht, sondern stattdessen an die Klägerin und andere Arbeitnehmer eine Erfolgsprämie gezahlt. Im Jahr 2016 im April und August betrug diese jeweils 462,00 Euro; im Jahr 2017 im April und August jeweils 475,00 Euro und im Jahr 2018 im April 485,00 Euro und im August 503,00 Euro jeweils brutto. Zudem ist den Arbeitnehmern anstelle des Weihnachtsgeldes die Möglichkeit eingeräumt worden, bei der Beklagten unentgeltlich zu tanken bis zu einem Jahreswert von 1.080,00 Euro netto. Tankungen im Jahr 2016 erfolgten durch die Klägerin im Wert von 901,00 Euro, im Jahr 2017 für 920,00 Euro und im Jahr 2018 für 960,00 Euro jeweils netto. Die Klägerin trägt vor, sie habe Anspruch auf die Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld für die Jahre 2016, 2017 und 2018 aus betrieblicher Übung bzw. konkludenter Vertragsanpassung. Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses habe sie, seitens der Beklagten ohne jeden Vorbehalt, ebenso wie alle anderen Mitarbeiter Urlaubs- und Weihnachtsgeld in Höhe von zuletzt 50% ihres Bruttomonatsgehalts erhalten. Eine diesbezügliche Vereinbarung hinsichtlich eines Vorbehalts mit der Beklagten bestehe nicht. Dies ergebe sich aus den von der Beklagten erteilten Lohnabrechnungen für die Jahre 1991 bis 1997. Soweit die Beklagte in den Lohnabrechnungen ab 1994 die Zahlungen mit dem Zusatz "frw." "jdzt.widerr." versehen habe, ändere dies nicht das Entstehen des jeweiligen Anspruches. In den Jahren 2003 und 2004 sei dann hinsichtlich des Weihnachtsgeldes ein zusätzliches Anschreiben an die Kläger versandt worden, in welchem kein Freiwilligkeitsvorbehalt enthalten gewesen sei. Das Urlaubsgeld sei bis Ende 2005 zuletzt in Form von Teilzahlungen gezahlt worden. Auch danach seien die Zahlungen nicht eingestellt worden. Die Zahlungen seien vielmehr im gleichen Takt und in gleicher Höhe fortgesetzt worden, lediglich die Bezeichnung sei von der Beklagten einseitig ohne Zustimmung der Klägerin von "Urlaubsgeld" in "Erfolgsprämie" geändert worden. Das Urlaubsgeld und später die "Erfolgsprämie" hätten sich am jeweiligen Bruttomonatsgehalt orientiert und sei in unterschiedlicher Höhe ausbezahlt worden. Habe das Urlaubsgeld 1991 bei einem Bruttogehalt von 2.500,00 DM noch 726,75 DM betragen, habe es 1992 bei einem Bruttogehalt von 2.846,00 DM bereits bei 1.158,26 DM und 1997 bei einem Bruttogehalt von 3.203 DM bei 931,10 DM gelegen. Das Weihnachtsgeld sei jeweils ebenfalls bereits seit 1991 bis 2004 durch die Beklagte gezahlt worden. Ebenfalls die Höhe des Weihnachtsgeldes habe variiert. Im Dezember 1991 habe das Weihnachtsgeld 725,00 DM bei einem Gehalt von 2.500,00 DM, im Dezember 1992 bei einem Gehalt von 2.846,00 DM 750,00 DM und 1997 bei einem Gehalt von 3.203,00 DM bei 1.313,23 DM betragen. In den Jahren 2003/2004 habe das Weihnachtsgeld 1.227,50 Euro bzw.1.255,00 Euro betragen und damit bei 50% des Bruttogehalts gelegen. Das Weihnachtsgeld sei gleichförmig für alle Mitarbeiter ausbezahlt worden. Soweit sich die Beklagte auf Verwirkung berufe, fehle es an dem erforderlichen Umstandsmoment. Die Klägerin habe darüber hinaus nach Zahlung einen Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Lohnabrechnung. Zuletzt stehe der Klägerin ein Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses zu. Sie benötige ein Zwischenzeugnis um sich anderweitig bewerben zu können nachdem die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit Schreiben vom 19. November 2019 gekündigt habe. Die Klägerin hat zuletzt vor dem Arbeitsgericht beantragt: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.110,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinnsatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, nach erfolgter Zahlung der mit Klageantrag Ziffer 1 geltend gemachten Ansprüche der Klägerin eine Lohnabrechnung zu erteilen. 3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein wohlwollendes qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor, die Zahlungsansprüche stünden der Klägerin nicht zu. Ein Urlaubsgeld habe die Klägerin nicht in Form einer Einmalzahlung, sondern vielmehr in Form monatlicher Zahlungen bis 2005 erhalten. Auch insoweit hätten die Lohnabrechnungen den Zusatz "freiwilliges Urlaubsgeld / Monatliche Auszahlung Gehalt" in abgekürzter Form enthalten. Falsch sei, dass alle Mitarbeiter in der Vergangenheit, also vor 2005, ein freiwilliges Urlaubsgeld in Höhe von 50% der jeweils vereinbarten Monatsbruttovergütung erhalten hätten. Richtig sei, dass schon vor dem 31.12.2005 die Urlaubsgeldzahlung immer an eine individuelle Entscheidung der Beklagten in Form des Komplementär gebunden gewesen sei. Sofern Mitarbeiter Zahlungen erhalten hätten, hätten sie sie in unterschiedlicher Höhe erhalten. Ab 2006 habe die Beklagte diese Zahlung umgestaltet. Ab diesem Zeitpunkt sei die Zahlung als "freiwillige Erfolgsprämie" ausgewiesen, entsprechend ausbezahlt und mit dieser Bezeichnung in die Lohnabrechnung aufgenommen worden. Zutreffend sei, dass der Klägerin im November 2003 und im November 2004 ein "Weihnachtsgeld" in Höhe von 50% des Bruttomonatsgehalts ausgezahlt worden sei. Die zugehörigen Lohnabrechnungen hätten den Zusatz "freiwilliges Weihnachtsgeld / Angestellte" in abgekürzter Form enthalten. Falsch sei hingegen, dass auch alle anderen Mitarbeiter gleichförmig ein Weihnachtsgeld in Höhe von 50% der Bruttomonatsvergütung erhalten hätten, sondern die Geschäftsführung hätte für jeden einzelnen Mitarbeiter entschieden, ob und in welcher Höhe er Weihnachtsgeld beziehe. Bei beiden Zahlungen habe es sich somit von vornherein immer um eine freiwillige Leistung gehandelt. Unabhängig davon sei es 2005 noch möglich gewesen, durch dreimalige gegenteilige Übung einen Anspruch wieder entfallen zu lassen. Das Bundesarbeitsgericht habe seine Rechtsprechung erst 2009 geändert. Darüber hinaus seien etwaige Ansprüche der Klägerin verwirkt. In Bezug auf das Urlaubsgeld habe die Klägerin die ersatzweise bezahlte freiwillige Erfolgsprämie akzeptiert. Das Weihnachtsgeld habe sie nicht mehr geltend gemacht. Der Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeugnisses sei nicht begründet. Die Krankheit der Klägerin begründe kein berechtigtes Interesse auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Das Arbeitsgericht hat nach den Klageanträgen entschieden. Die Beklagte habe an die Klägerin seit 1991 Zahlungen in unterschiedlicher Höhe als Urlaubs- sowie Weihnachtsgeld erbracht. Damit sei ein vertraglicher Anspruch entstanden. Zumindest weil die Beklagte auch nach dem 1. Januar 2002 weiterhin bis einschließlich 2005 Urlaubsgeld- und bis Ende 2004 Weihnachtsgeldzahlungen erbracht habe, habe die Klägerin davon ausgehen können, dass die Beklagte ihr ein entsprechendes Vertragsangebot unterbreiten wollten, welches die Klägerin durch die Entgegennahme der Zahlungen angenommen hat. Dem stehe der in den Lohnabrechnungen enthaltene Vorbehalt "frw.UG./jdzt.Widerr." bzw. "frw.WG / jdzt.Widerr." nicht entgegen. Dieser Vorbehalt sei gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Die Kombination eines Freiwilligkeits- mit einem Widerrufsvorbehalt ist intransparent im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und deshalb unwirksam (BAG, Urteil vom 14. September 20011 - 10 AZR 526/10). Hinsichtlich des Urlaubsgeldes könne dahinstehen, ob es sich bei der ab 2006 gezahlten „Erfolgsprämie“, wie die Beklagte behauptet, um einen anderen, neuen Anspruch oder, wie die Klägerin behauptet, den Anspruch auf Urlaubsgeld mit anderem Namen handelt. Die Beklagte habe nicht behauptet, sie habe den Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Urlaubsgeld für die Jahre 2016 bis 2018 durch Zahlung der „Erfolgsprämie" erfüllt. Die Ansprüche seien auch der Höhe nach begründet. Zwar sei sowohl das Urlaubsgeld als auch das Weihnachtsgeld in der Vergangenheit in unregelmäßiger Höhe gezahlt worden, jedoch zuletzt in den Jahren 2003 und 2004 in Höhe von jeweils einem halben Bruttomonatsgehalt. Da die Klägerin weder eine diesbezügliche Vereinbarung noch einen Anspruch aufgrund regelmäßiger Zahlung in der begehrten Höhe dargetan hat, liege die Bestimmung der Höhe der jeweiligen Zahlung im billigen Ermessen des Arbeitgebers im Sinne von § 315 BGB, das die Beklagte jedoch nicht ausgeübt habe. Insbesondere habe sie nicht dargelegt, aufgrund welcher tatsächlichen Umstände der Klägerin nach billigem Ermessen für die Jahre 2016 - 2018 ein Anspruch auf Null Euro Weihnachts- und Urlaubsgeld bzw. in welcher anderen, vom Klageantrag abweichenden Höhe zustehe. Aufgrund dessen seien die Beträge durch das Gericht unter Berücksichtigung des Vortrags der Parteien entsprechend §§ 315 Abs. 3 BGB, 287 Abs. 2 ZPO festzusetzen. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Höhe der Zahlungen in der Zeit von 1991 bis 1997 tendenziell gestiegen ist und die Klägerin unstreitig in den letzten zwei Jahren vor Einstellung der Zahlungen jeweils 50% ihres damaligen Monatsbruttos erhalten habe, sei für die Ansprüche auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld jeweils ein Betrag in Höhe von einem halben Bruttomonatsgehalt festzusetzen, also jeweils 1.685,00 Euro bzw. insgesamt 10.110,00 Euro. Gegen das der Beklagten am 19.03.2020 zugestellte Urteil ging deren Berufung hiergegen fristgerecht per Fax am 17.04.2020 beim Landesarbeitsgericht ein und wurde innerhalb der aufgrund fristgerechten Antrags vom 19.05.2020 bis zum 18.06.2020 verlängerten Berufungsbegründungsfrist fristgerecht am 18.06.2020 begründet. Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Beklagte vor, das Arbeitsgericht sei fehlerhafterweise davon ausgegangen, dass der Klägerin ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung von Weihnachts- und Urlaubsgeld zustehe. Dabei erkläre es schon nicht, mit welchem Inhalt dieser Anspruch zustande gekommen sei. Die vom Arbeitsgericht zitierten Entscheidungen seien nicht vergleichbar. Vor allem habe die Beklagte jeweils „freiwillig“ und „widerruflich“ gezahlt. Bereits daraus ergebe sich, dass es seitens der Beklagten kein Vertragsangebot geben könne. Der fehlende Verpflichtungswille lasse sich bereits aus dem Zusatz der freiwilligen Zahlung erkennen. Zudem habe das Arbeitsgericht nicht einmal festgestellt, dass es sich bei dem Zusatz um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele. Das Verhalten der Beklagten sei auch nicht dahingehend auszulegen, dass sie sich zu einer Zahlung nach billigem Ermessen habe verpflichten wollen. Aus dem Nachverhalten nach Vertragsabschluss der Beklagten sei eindeutig erkennbar, dass keine Bindung habe entstehen sollen. So habe die Beklagte direkt im Anschluss nach den Zahlungen des Jahres 2004 auf eine Erfolgsprämie umgestellt und das Weihnachtsgeld insgesamt entfallen lassen. Da die Klägerin protestlos weitergearbeitet habe, zeige sich, dass sie ebenfalls nicht von einem bindenden Angebot ausgegangen sei. Fehlerhafterweise habe das Arbeitsgericht auch angenommen, das Umstandsmoment für eine Verwirkung fehle. Das Arbeitsgericht verkenne, dass die Klägerin anstelle des Urlaubsgeldes ab dem Jahr 2006 die eingeführte Erfolgsprämie erhalten habe. Diese sei unstreitig als Ersatz für die davor erfolgte Zahlung des Urlaubsgeldes in der Lohnabrechnung eingeführt worden. Die Klägerin habe jedenfalls das Änderungsangebot der Beklagten angenommen. Andernfalls wäre die Erfolgsprämie rechtsgrundlos gezahlt worden mit der Folge, dass die Beklagte sie zurückfordern könne. Sie erkläre vorsorglich die Aufrechnung in der Reihenfolge des Alters der Forderungen. Jedenfalls habe die Klägerin das 13 Jahre lang hingenommen und verhalte sich nun treuwidrig, wenn sie Weihnachts- und Urlaubsgeld weiterhin geltend mache. Falsch sei auch der Ansatz des Arbeitsgerichtes, die Beklagte habe durch die Zahlung der Erfolgsprämie den Anspruch auf Urlaubsgeld nicht erfüllt. Zudem sei die Klägerin durchgängig arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Zuletzt habe auch das Arbeitsgericht fehlerhafterweise sein Ermessen an die Stelle des Ermessens der Beklagten gesetzt. Die Beklagte müsse Gelegenheit haben, vorzutragen, warum die Sonderzahlung auf Null im Streitjahr reduziert sei. Die Beklagte habe ihr Ermessen dahin ausgeübt, dass die Klägerin im Streitzeitraum erkrankt sei und deshalb zum Betriebserfolg des Unternehmens nichts habe beitragen können was die Herabsetzung der Sonderzahlung auf Null rechtfertige. Zudem sei die Beklagte mit ihrer Arbeitsleistung unzufrieden gewesen. Ein Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses bestehe nicht, da die Klägerin bei Ausspruch der Kündigung arbeitsunfähig gewesen sei und sich folglich gar nicht habe bewerben können. Zudem sei die Kündigung zurückgenommen. Die Beklagte beantragt daher: Unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Villingen-Schwenningen, 5 Ca 207/19, vom 27.02.2020 wird die Klage abgewiesen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Hilfsweise beantragt die Klägerin, dass das Gericht die Bestimmung der Höhe von Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB i. V. m. § 287 Abs. 2 ZPO bestimmt, wobei die vom Gericht festzusetzenden Beträge die Höhe des Klagantrags Ziff. 1 nicht unterschreiten sollen. Sie trägt zur Begründung vor, dass das Arbeitsgericht zu Recht von einem Anspruch auf Zahlung eines Weihnachts- und Urlaubsgeldes ausgegangen sei, dessen Höhe die Beklagte nach billigem Ermessen bestimmen könne; da sie ihr Ermessen nicht ausgeübt habe, sei dies zurecht durch das Arbeitsgericht ausgeübt worden. Die Klägerin habe seit dem Jahr 1991 jährlich vorbehaltslos Urlaubs- und Weihnachtsgeld bis zum Jahr 2004 erhalten, das zu unterschiedlichen Zeitpunkten (1994 bzw. 1992) in der Lohnabrechnung mit dem Zusatz „frw.UG/jdzt.widerr“ versehen worden sei. Es gehe daher nicht um vereinzelte Zahlungen. Zu Recht sei das Arbeitsgericht daher zu dem Ergebnis gekommen, dass unabhängig von einer etwaigen betrieblichen Übung das Verhalten der Beklagten von der Klägerin als ein Angebot auf regelmäßige Urlaubs- und Weihnachtsgeldzahlungen auch für die Zukunft zu verstehen gewesen sei, was die Klägerin konkludent angenommen habe. Der Zusatz auf den Lohnabrechnungen begründe keinen wirksamen Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt. Zutreffend sei, dass die Beklagte die Zahlungen auf das Urlaubs- und Weihnachtsgeld in unterschiedlicher Höhe vorgenommen habe. Das lasse jedoch gerade nicht den Rückschluss darauf zu, dass sich die Beklagte überhaupt nicht habe binden wollen, sondern führe vielmehr dazu, dass die Anspruchshöhe der Bestimmung im Rahmen des billigen Ermessens des Arbeitgebers nach § 315 BGB unterliege. Bei der seit 2005 eingeführten Erfolgsprämie handele es sich lediglich um eine von Urlaubs- und Weihnachtsgeld unabhängige zusätzliche Erfolgsprämie. Sie habe den Anspruch der Klägerin auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld nicht erfüllt. Zu Recht sei das Arbeitsgericht auch davon ausgegangen, dass eine Verwirkung nicht vorliege. Die Erfolgsprämie seit dem Jahr 2005 sei kein Ersatz für das Urlaubsgeld gewesen. Für das Weihnachtsgeld würde diese Argumentation erst recht gelten, weil hier keine ersatzweise Zahlung erfolgt sei. Es habe sich auch nicht um eine reine Vergütungszahlung, sondern um eine Zahlung mit Mischcharakter gehandelt. Urlaubs- und Weihnachtsgeld sei niemals gekürzt worden, weil krankheitsbedingte Fehlzeiten entstanden seien. So habe die Beklagte auch in der Vergangenheit, beispielsweise im Jahr 1993 eine Kürzung dieser Zahlungen wegen längerer Arbeitsunfähigkeit nicht vorgenommen. Zudem sei die Klägerin in den Kalenderjahren 2016-2018 nicht durchgängig arbeitsunfähig krank gewesen, sondern das sei erst ab dem 22.03.2019 der Fall. Zutreffend habe das Arbeitsgericht Weihnachts- und Urlaubsgeld der Höhe nach auch nach billigem Ermessen festgesetzt, nachdem die Beklagte ihr Ermessen nicht ausgeübt habe. Der jetzige Vortrag in der Berufungsbegründung sei unsubstantiiert. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Die Beklagte hat zur Frage der Bestimmung des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes nach billigem Ermessen Nachlass eines Schriftsatzrechtes beantragt.