8 E 213/23 We

Leitsatz: Die Aussetzung der Auszahlung gemäß § 7a Abs. 5 Satz 1 TestV soll ein Rückerstattungsverfahren gemäß § 7a Abs. 5 Satz 2 TestV vermeiden und insbesondere im Interesse der wirtschaftlichen Verwendung von Haushaltsmitteln verhindern, dass eine spätere Rückerstattungsforderung uneinbringlich wird.(Rn.17) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung und der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe werden abgelehnt. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auf 45.000,00 € festgesetzt. Die Antragstellerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, begehrt im Weg des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO die vorläufige Auszahlung der Kosten von Leistungen für von ihr erbrachte Tests zum Nachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 (vgl.§ 1 Abs. 1 Satz 1 TestV). Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Antragstellerin betrieb ab Januar 2022 eine Teststelle am Standort N... Straße ... in S.... Durch eine E-Mail des Gesundheitsamts S... vom 7. April 2022 erhielt die Antragsgegnerin Kenntnis davon, dass dem Gesundheitsamt bei der Antragstellerin unplausibel hohe Zahlen bei der Angabe der durchgeführten Testungen aufgefallen seien. Mit Schreiben vom 12. April 2022 leitete die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin eine Prüfung der Abrechnung ein und forderte verschiedene ausdrücklich ausgeführte Dokumentationsunterlagen an. Außerdem wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Antragsgegnerin die Zahlungen für die Leistungsmonate Februar und März aussetze. Mit Schreiben vom 16. Juni 2022 wies die Antragsgegnerin daraufhin, dass eine erste Sichtung der eingereichten Unterlagen Mangelhaftigkeiten offenbart habe, die einer tiefergehenden Prüfung unterzogen werden müssten. Es verbleibe deshalb bei der Aussetzung der Zahlungen für die Leistungsmonate Februar, März und nunmehr auch April 2022. Am 29. August 2022 stellte die Antragstellerin beim Sozialgericht Gotha einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, die Antragsgegnerin zur vorläufigen Auszahlung von Leistungen für den Monat Februar 2022 in Höhe von 30.000,00 €, für den Monat März 2022 in Höhe von 40.000,00 € und für den Monat April 2022 in Höhe von 20.000,00 € zu verpflichten. In dem sich anschließenden Rechtsstreit hinsichtlich des zulässigen Rechtswegs erklärte das Sozialgericht Berlin, an das das Verfahren vom Sozialgericht Gotha verwiesen worden war, in seinem Beschluss vom 6. Dezember 2022 (S 83 KA 141/22 ER) den Rechtsweg zu den Sozialgerichten für unzulässig und verwies den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Berlin. Eine hiergegen gerichtete Beschwerde wurde durch das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 17. Januar 2023 (l 7 KA 29/22 B ER) zurückgewiesen. Das Verwaltungsgericht Berlin nahm daraufhin aufgrund seiner fehlenden örtlichen Zuständigkeit mit Beschluss vom 1. Februar 2023 (Az. VG 14 L 26/23) eine Verweisung an das Verwaltungsgericht Weimar vor. Bereits mit Bescheid vom 13. September 2022 hatte die Antragsgegnerin ihre Zahlungsmitteilung vom 3. März 2022 für den Monat Januar 2022 aufgehoben, die zu zahlende Vergütung für Leistungen nach der TestV auf 0 € festgesetzt und die zu Unrecht gezahlte Vergütung in Höhe von 19.258,72 € zurückgefordert. Auch für die Leistungsmonate Februar und März 2022 wurde die Vergütung auf jeweils 0 € festgesetzt. Über den von der Antragstellerin eingelegten Widerspruch ist noch nicht entschieden. Die Antragstellerin beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache für den Monat Februar 2022 einen Betrag in Höhe von 30.000,00 €, für den Monat März 2022 einen Betrag in Höhe von 40.000,00 € und für den Monat April 2022 einen Betrag in Höhe von 20.000,00 € unverzüglich auszuzahlen, und für die Durchführung des Verfahrens Prozesskostenhilfe zu gewähren. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Die Anträge haben keinen Erfolg. Vorausgeschickt sei, dass das Verwaltungsgericht Weimar aufgrund der bindenden Verweisungen des Sozialgerichts Berlin und des Verwaltungsgerichts Berlin sachlich und örtlich zuständig ist. Nach der in der sozialgerichtlichen Rechtsprechung überwiegenden Meinung (zuletzt auch BSG, Beschluss vom 19.06.2023, Juris) ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben, weil eine Angelegenheit vorliegen soll, über die nach den Vorschriften des Verwaltungsverfahrens- und des Verwaltungsprozessrechts zu entscheiden ist (vgl. auch Reuter, GesR 2022, 272 [278]). Dem folgt die Kammer für das vorliegende Verfahren unbeschadet etwaiger Zweifel an dieser Rechtsprechung (für den Rechtsweg zu den Sozialgerichten z. B. VGH Kassel, Beschluss vom 29.03.2023, 8 B 20/23, Juris; offengelassen BVerwG, Beschluss vom 24.04.2023, 3 AV 1/23). 1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Der Anordnungsgrund, also die Eilbedürftigkeit der begehrten Anordnung, und der Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Im vorliegenden Fall ist der Antragstellerin die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs nicht gelungen. 1.1. Dabei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen: Die Antragstellerin ist eine vom Landkreis S... durch eine Vereinbarung gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV beauftragte Leistungserbringerin. Als solche kann sie die von ihr erbrachten Testleistungen und die dabei entstandenen Sachkosten gemäß § 7 Abs. 1 TestV gegenüber der Antragsgegnerin als örtlich zuständiger Kassenärztlichen Vereinigung abrechnen. Im Rahmen dieser Abrechnung hat die Antragstellerin die erforderlichen Angaben zu dokumentieren (§ 7 Abs. 4 Satz 1 TestV) und an die Antragsgegnerin elektronisch zu übermitteln (§ 7 Abs. 4 Satz 3 TestV). Erforderlich sind dabei insbesondere die in § 7 Abs. 5 Satz 2 TestV genannten Angaben. Die Regelung ist so zu verstehen, dass mindestens die in der Vorschrift genannten, insgesamt neun Einzeldaten vollständig vorliegen müssen. Die Abrechnungen werden durch die Antragsgegnerin in erster Linie auf ihre Plausibilität hin geprüft (§ 7a Abs. 1 Satz 1 TestV). Darüber hinaus ist die Antragsgegnerin gemäß § 7a Abs. 2 Satz 1 TestV auch verpflichtet, die ordnungsgemäße Durchführung und Abrechnung der Testungen unter Einbeziehung der lokalen Dokumentation konkret zu prüfen und zwar in der Regel nur stichprobenartig, aber auch vertieft, sofern hierzu Veranlassung besteht. Diese Verfahrensweise ist dem Umstand geschuldet, dass es sich bei der Abrechnung um ein Massenverfahren handelt, bei dem eine große Vielzahl von einzelnen Leistungen zusammen mit jeweils einer Mehrzahl von darauf bezogenen Daten anfallen, die aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität nicht in jedem Einzelfall konkret geprüft werden können. Deshalb sieht das Gesetz eine konkrete Einzelprüfung innerhalb der Masse der abgerechneten Einzelleistungen nur dann vor, wenn im Sinn von § 7a Abs. 2 Satz 1 TestV eine Veranlassung besteht. Eine solche Veranlassung kann sich insbesondere dann ergeben, wenn aufgrund einer Mitteilung der zuständigen Gesundheitsbehörde gemäß § 7a Abs. 6 TestV Widersprüche und Unstimmigkeiten erkennbar werden. So liegt der Fall hier, nachdem das Landratsamt S... mit E-Mail vom 7. April 2022 der Antragsgegnerin mitgeteilt hatte, dass unplausibel hohe Zahlen bei der Angabe der von der Antragstellerin durchgeführten Testungen aufgefallen seien. 1.2. Damit war die Antragsgegnerin verpflichtet, über die in § 7a Abs. 1 Satz 1 TestV genannte Plausibilitätsprüfung hinauszugehen und die vertiefte Prüfung nach § 7a Abs. 2 Satz 1 TestV durchzuführen. Dies wiederum führt dazu, dass die Antragstellerin gemäß § 7a Abs. 2 Satz2 TestV verpflichtet war, der Antragsgegnerin alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und insbesondere die Dokumentationen vorzulegen. Die Vorschrift nimmt im zweiten Halbsatz des Satzes 2 ausdrücklich Bezug auf die Pflichten des Leistungserbringers nach § 7 Abs. 5 TestV. Dies bedeutet, dass die Antragstellerin jedenfalls alle in § 7 Abs. 5 Satz 2 TestV genannten Angaben zu allen einzelnen, von ihr in den zu prüfenden Leistungsmonaten durchgeführten Testungen vollständig vorzulegen hatte. Die Darlegungslast liegt hierbei gemäß § 7a Abs. 5 Satz 4 TestV ausschließlich bei der Antragstellerin. Dies bedeutet insbesondere, dass eine Pflicht der Antragsgegnerin zur eigenständigen Sachverhaltsaufklärung im Sinn des § 24 Abs. 1 Satz 1 ThürVwVfG nicht besteht. Die Antragsgegnerin darf ihre Prüfung allein auf die von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen stützen. Innerhalb dieser Prüfung ermittelt die Antragsgegnerin, ob die gegenüber ihr abgerechneten Leistungen und Sachkosten vollständig und ordnungsgemäß erbracht und die Dokumentationspflichten vollständig erfüllt wurden (§ 7a Abs. 5 Satz 3 TestV). Dies bedeutet, dass bereits die Verletzung von Dokumentationspflichten ausreichen kann, um eine Rückforderung von bereits ausgezahlten Beträgen zu rechtfertigen (vgl. 7a Abs. 5 Satz 2 TestV). Zu dem Verwaltungsverfahren der Rückforderung enthält § 7a Abs. 5 TestV über die Satz 5 geregelte Geltendmachung durch Verwaltungsakt keine näheren Angaben; weitere Ausführungen hierzu bleiben dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. 1.3. § 7a Abs. 5 Satz 1 TestV eröffnet der zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung die Möglichkeit, im Weg einer Ermessensentscheidung die Auszahlung der von dem jeweiligen Leistungserbringer bei der Abrechnung gemäß § 7 Abs. 1 TestV ermittelten Beträge auszusetzen. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, ein etwaiges Rückerstattungsverfahren gemäß § 7a Abs. 5 Satz 2 TestV zu vermeiden und insbesondere im Interesse der wirtschaftlichen Verwendung von Mitteln des öffentlichen Haushalts – um die es sich hier handelt (vgl. § 14 Abs. 1 Satz 3 TestV) – zu verhindern, dass eine spätere Rückerstattungsforderung uneinbringlich wird. Der haushaltsrechtliche Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit aus § 7 Abs. 1 Satz 1 BHO gewinnt im vorliegenden Zusammenhang umso größere Bedeutung, als bei einem Verstoß des Leistungserbringers gegen Pflichten im Sinn des § 7a Abs. 5 Satz 3 TestV eine sogenannte Retaxation auf Null in Betracht kommt. Denn nach Auffassung des Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen in seinem Beschluss vom 20. Januar 2023 (L 4 KR 549/22 B ER, Juris-Rdnr. 52) gelten bei der Abrechnung nach der TestV Grundsätze des Abrechnungswesens von Leistungserbringern im Medizinsektor. Hierzu führt das Landessozialgericht aus: „Danach stellt die Abrechnung erbrachter Leistungen das Kern-Element zur Kontrolle für die Leistungsträger dar und ist zu diesem Zweck streng formal geregelt und vom Leistungserbringer einzuhalten. Ohne eine formal korrekte Abrechnung kann eine Leistungskontrolle nicht stattfinden und eine Qualitätssicherung nicht erfolgen. Dabei kann ein Verstoß des Leistungserbringers gegen die Abrechnungsbestimmungen auch den vollständigen Ausfall des Entgelts zur Folge haben. Dies gilt insbesondere auch in Abrechnungsverfahren von Massen-Leistungen, wie sie vorliegend in Rede stehen. So ist etwa im Bereich des Abrechnungsrechts von Apotheken-Leistungen (mit mehr als 500 Mio abgerechneten Rezepten/per anno) bei Verstößen gegen Abrechnungsvorschriften eine Reduzierung des vom Leistungserbringer (Apotheker) geltend gemachten Abrechnungsbetrages auf Null recht- und verfassungsmäßig und eine Verletzung des Grundrechts des Leistungserbringers aus Art. 12 GG nicht gegeben (sog. Retaxation auf Null; siehe etwa: BSG, Urteil vom 20. April 2016 – B 3 KR 23/15 R; die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil wurde nicht zur Entscheidung angenommen, BVerfG 1. Senat 2. Kammer vom 13.4.2016 - 1 BvR 591/16).“ Außerdem weist das Landessozialgericht darauf hin, dass es bei festgestellten Unregelmäßigkeiten wegen der zentralen Bedeutung von Abrechnungsvorschriften und deren Einhaltung grundsätzlich ausgeschlossen sei, eine einmal erfolgte Abrechnung später abzuändern (a.a.O., Juris-Rdnr. 55), und führt dazu aus: „Vergütungsregelungen, die für eine routinemäßige Abwicklung von zahlreichen Behandlungs- oder Leistungsfällen vorgesehen sind, sind streng nach ihrem Wortlaut und den dazu vereinbarten Anwendungsregelungen auszulegen (zum Krankenhausrecht, ca. 20 Mio Abrechnungsfälle per anno, vgl. Bundessozialgericht, Urteil vom 3. August 2006 – B 3 KR 7/05 R, Rn. 20 nach juris m.w.N.). Es würde zu einer erheblichen und mit den Erfordernissen einer Massenverwaltung nicht zu vereinbarenden Erschwerung des Abrechnungsverfahrens führen, wenn trotz des eindeutigen Wortlauts der maßgeblichen Regelungen eine nachträgliche Heilung des Verstoßes nach bereits erfolgter Abrechnung möglich wäre (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 20. März 2013 – L 4 KR 77/12, Rn. 35 nach juris; zuletzt wieder LSG Niedersachsen-Bremen, Urt v 17.2.2021, L 4 KR 158/16 mHa Urteil vom 28. November 2017, L 4 KR 104/15).“ Dem schließt sich das hier erkennende Verwaltungsgericht grundsätzlich an. 2. Ein Anordnungsanspruch auf vorläufige Auszahlung besteht nur dann, wenn der jeweilige Leistungserbringer glaubhaft machen kann, dass die zuständige Kassenärztliche Vereinigung einerseits zu Unrecht von der Notwendigkeit einer Prüfung gemäß § 7a Abs. 2 Satz 1 TestV ausgeht und andererseits das Aussetzungsermessen in § 7a Abs. 5 Satz 1 TestV fehlerhaft ausgeübt hat. Beides ist hier nicht der Fall. 2.1. Die Voraussetzungen für eine vertiefte Prüfung nach § 7a Abs. 2 Satz 1 TestV liegen vor. Hierzu reicht es bereits aus, wenn – wie hier durch die Mitteilung des Landratsamts S... vom 7. April 2022 – Zweifel an der Richtigkeit der vorgelegten Abrechnungen bestehen. Um diesen Zweifeln entgegen zu treten, bedarf es im vorliegenden Anordnungsverfahren von Seiten der Antragstellerin der Glaubhaftmachung, dass die von ihr eingereichten Abrechnungen für die streitgegenständlichen Leistungsmonate vollständig korrekt sind. Dies ist der Antragstellerin nicht gelungen. Im Gegenteil konnte die Antragsgegnerin darlegen, dass es in erheblichem Umfang Dokumentationsmängel gibt, die nach Auffassung der Antragsgegnerin darauf schließen lassen, dass Leistungen abgerechnet wurden, die nicht erbracht worden sind. Anzumerken ist, dass sich das Gericht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren auf eine nur summarische Prüfung anhand der Darlegungen der Beteiligten beschränken darf. Eine umfassende Prüfung des Sachverhalts, insbesondere eine komplette Kenntnisnahme der sehr umfangreichen und zum großen Teil nur elektronisch vorliegenden Unterlagen ist nicht erforderlich. Bei der Darlegung der Dokumentationsmängel hat die Antragsgegnerin maßgeblich auf das Fehlen der Bestätigung der getesteten Person über die Durchführung des Tests gemäß § 7 Abs. 5 Satz 2 Nr. 8 TestV abgestellt. Zutreffend geht die Antragsgegnerin davon aus, dass die Vorschrift voraussetzt, dass die getestete Person willentlich eine zustimmende Erklärung zur tatsächlichen Testdurchführung abgibt, die für die Antragsgegnerin nachvollziehbar ist. Da die Vorschrift auch eine elektronische Bestätigung zulässt, dürfte eine handschriftliche Unterschrift allerdings nicht unbedingt erforderlich sein. Die Klärung, welche Anforderungen hier im Einzelnen zu stellen sind, muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Offen bleiben muss auch, ob die bloße Übersendung des Testergebnisses an die E-Mail-Adresse der getesteten Person als Bestätigung ausreichend ist. Zur Darlegung der Verfahrensweise der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben an das Gericht vom 4. April 2023 exemplarisch die Dokumentation der Tests von vier getesteten Personen vorgelegt, bei denen es an Bestätigungen über die Testdurchführung fehlt. Bei der Testperson P... A... fällt auf, dass diese bereits nicht über eine persönliche E-Mail-Adresse verfügte, sondern die E-Mailadresse dritter Personen angegeben hat, darunter die der Antragstellerin. Hier war eine elektronische Bestätigung der Testdurchführung durch Abruf des Testergebnisses jedenfalls ausgeschlossen und es hätte bei jeder Einzeltestung einer schriftlichen Bestätigung bedurft, an der es fehlt. Außerdem hat die Antragstellerin selbst eingeräumt, dass es zu fehlerhaften Angaben in den Abrechnungen gekommen ist. In Erwiderung des genannten Schreibens der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 20. April 2023 vorgetragen, für die Hälfte der Abrechnungsfälle liege eine elektronische Bestätigung vor und für die andere Hälfte werde versucht, eine nachträgliche Bestätigung einzuholen. Diese Nachreichung dürfte jedoch – wie oben unter Ziffer 1.3. dargelegt – nicht in Betracht kommen. Im übrigen hat die Antragstellerin auch bereits in der Antragsschrift vom 29. August 2022 ausgeführt, es werde „zugestanden, dass im Einzelfall und im Detail sicherlich Abrechnungsfehler vorgekommen sind“. All dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass die Antragstellerin sich an den von ihr vorgelegten Abrechnungen festhalten lassen muss und eine Korrektur der Abrechnungen weder im Widerspruchsverfahren noch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes in Betracht kommt. Die Antragsgegnerin kann also grundsätzlich bereits wegen der objektiv vorliegenden Verletzung von Dokumentationspflichten hinsichtlich einzelner erbrachter Leistungen in den von der Antragstellerin bereits eingereichten Abrechnungen in den hier streitgegenständlichen Monaten von einer Erstattung der gesamten Leistungen und Sachkosten gemäß § 7 Abs. 1 TestV absehen. 2.2. Die Ermessensabwägung im Rahmen des § 7a Abs. 5 Satz 1 TestV fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. Denn es überwiegt das öffentliche Interesse an der Zurückbehaltung der Auszahlungsbeträge. Für das öffentliche Interesse spricht insbesondere die Sicherung eines späteren Rückforderungsanspruchs der Antragsgegnerin gegen die Antragstellerin. Im vorliegenden Fall lässt die von der Antragstellerin dargelegte Vermögenssituation einerseits der GbR und anderseits der Gesellschafter erkennen, dass nicht zu erwarten ist, dass im Fall der vorläufigen Auszahlung dann zu einem späteren Zeitpunkt ein etwaiger Anspruch der Antragsgegnerin auf Rückforderung von der Antragstellerin bedient werden kann. Die GbR ist vermögenslos und verfügt gemäß § 4 des Gesellschaftervertrags vom 19. Dezember 2021 nur über ein Eigenkapital von 2,00 €. Sie hat überdies ihren Geschäftsbetrieb mittlerweile eingestellt und wird zukünftig keine Einnahmen mehr erzielen. Auch die Gesellschafter sind nach Angaben der Antragstellerin bzw. ihren Angaben in den PKH-Anträgen vermögenslos. Herr K... befindet sich in Strafhaft und verfügt nicht über ein laufendes Einkommen. Herr A... hat ebenfalls angegeben, kein laufendes Einkommen zu haben, und muss – wie von ihm umfangreich dargelegt – eine Privatinsolvenz befürchten. Deshalb führt der Vortrag der Antragstellerin, sie beziehungsweise die beiden Gesellschafter seien einem Insolvenzrisiko ausgesetzt, auch zu keinem überwiegenden Interesse der Antragstellerin. Denn die Antragstellerin trägt das wirtschaftliche Risiko ihrer Geschäftstätigkeit beim Betrieb einer Teststelle ausschließlich allein. Es hat ihr obgelegen, vor Aufnahme der Geschäftstätigkeit dieses Risiko, das insbesondere durch die umfangreichen Dokumentationspflichten und die einschneidenden Rechtsfolgen bei Pflichtverletzungen geprägt ist, abzuschätzen. Die von der Antragstellerin vorgetragene Unerfahrenheit der beiden Gesellschafter in den Angelegenheiten des Gesundheitswesens entlastet die Antragstellerin nicht. Es ist im Wirtschaftsverwaltungsrecht allgemein anerkannt, dass es Aufgabe des Gewerbetreibenden ist, sich über den Inhalt der die Gewerbeausübung bestimmenden Rechtsvorschriften selbst zu informieren. So kann zum Beispiel eine tatsächlich unzureichende Sach- und Rechtskenntnis auf Seiten des Gewerbetreibenden bei einer Ermessensausübung im Zusammenhang mit der Rückforderung von Leistungen der staatlichen Wirtschaftsförderung – etwa bei Ausübung des Ermessens zum Widerruf einer Zuwendung gemäß § 49 ThürVwVfG – nicht berücksichtigt werden. Diese Erwägung gilt auch hier. 3. Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe nach §§ 166 VwGO, 114 ZPO ist abzulehnen, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus den oben genannten Gründen keinen Erfolg hat. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 3, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Das Gericht geht von der Hälfte des geltend gemachten Auszahlungsbetrags aus.