8 E 1214/20 We

Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragsteller haben die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Mit ihrem Antrag wenden sich die Antragsteller gegen einen aufgrund einer Anordnung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO sofort vollziehbaren Bescheid der Antragsgegnerin vom 17. Juli 2020, durch den vier verschiedene Produkte – Kaugummis und Drops mit den Bezeichnungen „Swiss Cannabis Drop“, „Swiss Cannabis Gum“, „TAFF INAFF Drop“, und „TAFF INAFF Gum“ – sichergestellt und das Herstellen, Behandeln oder Inverkehrbringen von Erzeugnissen gleicher Art untersagt wurde. Die Produkte enthalten Cannabidiol (CBD), einen Wirkstoff, der aus der Hanfpflanze (Cannabis sativa L.) gewonnen wird. Sie werden von der Antragstellerin zu 1., einer Drogeriemarktkette, in Deutschland vertrieben und von der Antragstellerin zu 2. in der Schweiz hergestellt. Die Antragstellerin zu 1. ist Adressatin des Bescheids. Der schriftsätzlich gestellte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist von Amts wegen auszulegen. Die sofortige Vollziehbarkeit des angegriffenen Bescheids beruht vorliegend auf der Anordnung eines Sofortvollzugs gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO, so dass im einstweiligen Rechtsschutz die aufschiebende Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 2 wiederherzustellen ist. Die Antragsteller beantragen somit sinngemäß, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 14. August 2020 gegen den Bescheid vom 17. Juli 2020 wiederherzustellen. Der Antrag ist bereits unzulässig, soweit er durch die Antragstellerin zu 2. gestellt wurde. Die Antragstellerin zu 2. ist nicht Adressat des Verwaltungsaktes und damit nicht antragsbefugt. Die Antragsbefugnis setzt die Verletzung eigener Rechte voraus. Zwar untersagt der angegriffene Bescheid auch das Herstellen der Produkte. Diese Untersagung richtet sich aber ausschließlich gegen die Antragstellerin zu 1. als der alleinigen Adressatin des Verwaltungsakts. Damit wird der Verwaltungsakt ausschließlich ihr gegenüber im Sinn von § 43 ThürVwVfG wirksam. Eine Wirksamkeit gegenüber der Antragstellerin zu 2. besteht nicht. Der Umstand, dass die Sicherstellung Produkte der Antragstellerin zu 2. erfasst, die in den Drogeriemärkten der Antragstellerin zu 1. verkauft werden, führt nicht zu einer Antragsbefugnis. Diese lediglich mittelbare Betroffenheit reicht nicht aus. Der zulässige Antrag der Antragstellerin zu 1) ist nicht begründet. Bedenken hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit der Vollzugsanordnung bestehen nicht. Insbesondere ist die Begründung im Sinn des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ausreichend. Das Gericht kann die nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO aufgrund einer Anordnung der sofortigen Vollziehung entfallene aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen einen Bescheid ganz oder teilweise wieder herstellen, wenn bei der Abwägung durch das Gericht das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des Sofortvollzugs hinter das individuelle Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zurücktritt. Einer Abwägung zwischen Vollzugs- und Abwendungsinteresse bedarf es regelmäßig nicht, wenn die angegriffene Entscheidung offensichtlich rechtswidrig ist, und hierdurch die Rechte des Antragstellers verletzt werden. Bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit kann allein wegen des Gebots der Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns kein Vollzugsinteresse bestehen. Umgekehrt wird die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung regelmäßig unterbleiben, wenn die Anordnung des Sofortvollzugs in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden und der angefochtene Bescheid sich nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes notwendigerweise nur summarischen Prüfung als rechtmäßig darstellt. Dies ist hier der Fall. Rechtsgrundlage der lebensmittelrechtlichen Anordnung ist Art. 138 VO (EU) 2017/625, der Anwendungsvorrang vor dem nationalen § 39 LFGB genießt (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12.2015, 3 C 7/14, Juris; vgl. für das Kosmetikmittelrecht: VG Schleswig, Beschluss vom 25.01.2021, 1 B 171/20, Juris). Danach ergreifen die zuständigen Behörden, wenn sie einen Verstoß gegen das Lebensmittelrecht festgestellt haben, geeignete Maßnahmen, um zu gewährleisten, dass der betreffende Unternehmer den Verstoß beendet und dass er erneute Verstöße dieser Art verhindert. Bei der Entscheidung über die zu ergreifenden Maßnahmen berücksichtigen die zuständigen Behörden die Art des Verstoßes und das bisherige Verhalten des betreffenden Unternehmers in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften, Art. 138 Abs. 1 Satz 2 VO (EU) 2017/625. Zu diesen Maßnahmen gehört nach Art. 138 Abs. 2 Buchst. d) der Verordnung (EU) Nr. 2017/625 insbesondere die Untersagung des Inverkehrbringens von Waren. Unter den Begriff „Waren“ fallen auch Lebensmittel, vgl. Art. 3 Nr. 11 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. a VO (EU) 2017/625 (VG Würzburg, Urteil vom 13.07.2020, 8 K 20.161, Juris; VG Hannover, Urteil vom 15.01.2020, 15 A 819/18, Juris; VG Schleswig, Beschluss vom 08.02.2021, 1 B 8/21, Juris). Weitere Maßnahmen sind ebenfalls zulässig, so die Sicherstellung (vgl. § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 LFGB) und das Verbot des Herstellens und Behandelns (vgl. § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LFGB). Bedenken gegen den Bescheid in formeller Hinsicht, die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes durchgreifen könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist der Bescheid hinreichend bestimmt. Die sichergestellten Produkte werden hinreichend genau bezeichnet. Soweit in Nr. 2 des Tenors insbesondere das Inverkehrbringen von Erzeugnissen gleicher Art untersagt wird, ergibt sich eindeutig, dass dies auf die in Nr. 1 genannten Produkte bezogen ist, soweit diese etwa Veränderungen z. B. hinsichtlich des Markennamens oder der Ausstattung erfahren. Soweit der Kläger im Übrigen das Fehlen einer Anhörung rügt, kann ein solcher Mangel im Widerspruchsverfahren geheilt werden (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 ThürVwVfg). In materiell-rechtlicher Hinsicht geht das Gericht davon aus, dass es sich bei den streitgegenständlichen Produkten nicht um kosmetische Mittel, sondern um Lebensmittel handelt (nachfolgend zu 1.). Als Lebensmittel stellen die Produkte neuartige Lebensmittel im Sinn von Art. 3 Abs. 2 lit. a, 6 Abs. 2 VO (EU) 2015/2283 dar (nachfolgend zu 2.). 1. Kosmetische Mittel sind nach Art. 2 Abs. 1 lit. b VO (EG) 1223/2009 Stoffe oder Gemische, die dazu bestimmt sind, äußerlich mit den Teilen des menschlichen Körpers (Haut, Behaarungssystem, Nägel, Lippen und äußere intime Regionen) oder mit den Zähnen und den Schleimhäuten der Mundhöhle in Berührung zu kommen, und zwar zu dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck, diese zu reinigen, zu parfümieren, ihr Aussehen zu verändern oder sie zu schützen. Ausschlaggebend ist dabei die ausschließliche oder überwiegende Zweckbestimmung. Auf die Zusammensetzung der Stoffe kommt es nicht an. Auch Produkte mit pharmakologisch wirksamen Substanzen können kosmetische Mittel sein. Entscheidend für die genaue Bestimmung des jeweiligen Zwecks ist nicht die subjektive Auffassung des Herstellers, sondern die allgemeine Verkehrsauffassung (Zipfel/Rathke, LebensmittelR, Rdnr. 8 zu Art. 2 VO (EG) 1223/2009; vgl. VGH München, Beschluss vom 16.02.2012, 9 CS 11.2908, Juris). Die Zweckbestimmung ist nach einer natürlichen Betrachtungsweise zu beurteilen. Ein kosmetisches Mittel liegt vor, wenn ein Erzeugnis allgemein oder doch in nicht eng begrenzten Bevölkerungskreisen zu kosmetischen Zwecken verwendet wird. Auf die begriffliche Einordnung durch Hersteller oder einzelne Abnehmer kommt es nicht an. Entscheidend ist die Bestimmung des Produkts, so wie sie einem durchschnittlich informierten Verbraucher gegenüber in Erscheinung tritt (BVerwG, Urteil vom 24.11.1994, 3 C 2/93; Juris-Rdnr. 25; VGH München, a.a.O. Juris-Rdnr. 23; OVG Münster, Beschluss vom 27.04.2016, 13 A 1519/15, Juris-Rdnr. 7; vgl. auch den Beschluss der Kammer vom 09.02.2021, 8 E 102/21 We). Diese Bestimmung, also der Verwendungszweck, erschließt sich aus der stofflichen Zusammensetzung des Präparats, seiner Aufmachung und der Art seines Vertriebes. Mit seinem Erscheinungsbild begründet das Produkt Erwartungen und Vorstellungen über seine Zweckbestimmung oder es knüpft an eine schon bestehende Auffassung der Verbraucherkreise über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Anwendung an. Das Erscheinungsbild und mit ihm die Zweckbestimmung eines Produkts hängen weitgehend von der Konzeption ab, mit der Hersteller oder Vertreiber es dem Markt präsentieren. Hierbei sind alle Präsentationsformen beachtlich, insbesondere dem Betroffenen zurechenbare Veröffentlichungen oder Werbung, auch die Darstellung im Internet. Überdies wird die Verkehrsauffassung regelmäßig durch eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und deren Anwendung geprägt. Dass die hier streitgegenständlichen Produkte dem ausschließlichen oder überwiegenden Zweck der Mund- und Zahnhygiene dienen, kann die Kammer nicht erkennen. Vielmehr kommt es der Antragstellerin zu 1. darauf an, den Verbrauchern ein Produkt zur Aufnahme von Cannabidiol anzubieten. Die Verpackung der Produkte suggeriert eindeutig, dass es sich um ein Produkt handelt, das wesentlich geprägt ist durch den Wirkstoff der Hanfpflanze. Die Konsumentinnen und Konsumenten sollen durch das präsente Hanfblatt auf der Vorderseite auf den Hauptzweck des Produktes, den Konsum von Cannabidiol, hingewiesen werden. Dieser Hauptzweck der Kaugummis wird nicht dadurch in den Hintergrund gedrängt, dass es auf der Verpackung zudem heißt, die Produkte erfrischten den Atem und seien eine „ideale Ergänzung für die tägliche Mundhygiene“. Die öffentliche Wahrnehmung von Hanf ist die eines Stoffes zur Aufnahme in den Körper und zur Schaffung eines danach veränderten Körperbefindens. Gerade bei kosmetischen Mitteln, die wie hier in die Mundhöhle eingeführt und bei der Anwendung geschluckt werden, ist die Zweckbestimmung besonders sorgfältig zu prüfen, um die Abgrenzung zu einem Lebensmittel leisten zu können (Zipfel/Rathke, LebensmittelR, Rdnr. 70 zu Art. 2 VO (EG) 1223/2009). Die Umwidmung eines Lebensmittels in ein kosmetisches Mittel durch konkrete Zweckbestimmung wird deshalb nur ausnahmsweise in Frage kommen. Denn es geht nicht an, ein Produkt den strengeren Anforderungen für Lebensmittel dadurch zu entziehen, dass es als kosmetisches Mittel angeboten wird (Zipfel/Rathke, LebensmittelR, Rdnr. 16 zu Art. 2 VO (EG) 1223/2009). In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass die Herstellerin der Produkte, die Antragstellerin zu 2., mittlerweile erneut die Verpackung geändert hat und bei der aktuellen Verpackung z. B. nur noch auf das enthaltene Cannabidiol hinweist. Dies ergibt sich aus der Darstellung auf der Webseite der Antragstellerin zu 2. (https://shop.roelliroelli.ch/produkt/swiss-cannabis-drop/, https://shop.roelliroelli.ch/produkt/swiss-cannabis-gum/, Abruf am Entscheidungstag). Diese Darstellung muss sich die Antragstellerin zu 1. zurechnen lassen. Damit entspricht das Aussehen nunmehr wieder der ursprünglichen Version, wie sie auf der Anlage K4 zum Schriftsatz des Bevollmächtigten der Antragsteller vom 19. August 2019 abgebildet ist. Der Hinweis auf weitere Inhaltsstoffe wie ätherische Öle oder Xylit, mit der die kosmetischen Eigenschaften herausgestellt werden sollten, ist nicht mehr vorhanden. Geworben wird wieder allein mit dem Inhaltsstoff Cannabidiol. Es zeigt sich, dass die – hier streitgegenständliche – veränderte Verpackungsgestaltung (Anlage K5) im wesentlichen einer äußerlichen Umwidmung der Produkte gedient hat. Insgesamt überwiegt eindeutig der Charakter als Lebensmittel. Dies entspricht der Einschätzung des Niedersächsischen Landesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit vom 24. Juli 2019, die sich das Gericht in vollem Umfang zu eigen macht. 2. Die Antragsgegnerin durfte gemäß Art. 138 Abs. 1 VO (EU) 2017/625 in Verbindung mit Art. 6 VO (EU) 2015/2283 vorgehen. Bei den streitgegenständlichen Produkten handelt es sich um neuartige, aber noch nicht zugelassene Lebensmittel. Gemäß Art. 6 Abs. 2 VO (EU) 2015/2283 dürfen nur zugelassene und in der Unionsliste aufgeführte neuartige Lebensmittel nach Maßgabe der in der Liste festgelegten Bedingungen und Kennzeichnungsvorschriften als solche in den Verkehr gebracht oder in und auf Lebensmitteln verwendet werden. Die Produkte mit dem Zusatz von Cannabidiol sind als Lebensmittel mit überwiegender Wahrscheinlichkeit „neuartig“ im Sinne der Definition in Art. 3 Abs. 2 lit. a) VO (EU) 2015/2283. Neuartige Lebensmittel sind demnach alle Lebensmittel, die vor dem 15. Mai 1997 nicht in nennenswertem Umfang in der Union für den menschlichen Verzehr verwendet wurden. Ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat ist in der Union noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls feststeht, dass dieses Lebensmittel oder diese Lebensmittelzutat vor dem Bezugszeitpunkt in keinem Mitgliedstaat in erheblicher Menge für den menschlichen Verzehr verwendet wurde (EuGH, Urteil vom 09.06.2005, C-211/03, C-299/03 und C-316/03 bis C-318/03, Juris). Danach ist davon auszugehen, dass ein zur Annahme der Neuartigkeit des betreffenden Lebensmittels führender Verzehr durch Menschen in einer nicht erheblichen Menge dann anzunehmen ist, wenn das betreffende Lebensmittel in einem so geringen Umfang verzehrt worden ist, dass durch das Inverkehrbringen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ernst zu nehmende Folgen für die Gesundheit der Bevölkerung auszuschließen sind. Dagegen wurde ein Lebensmittel in nennenswertem Umfang innerhalb der Union verzehrt, wenn es im Hinblick auf den Umfang, in dem der Verzehr stattgefunden hat, zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung nicht (mehr) erforderlich erscheint, das Inverkehrbringen in der Gemeinschaft erst nach einer Sicherheitsprüfung nach den Bestimmungen der Novel-Food-Verordnung zuzulassen (VG Gera, Beschluss vom 30.06.2021, 3 E 567/21 Ge; vgl. auch VG Cottbus, Beschluss vom 08.01.2020, 3 L 230/19, Juris). Maßgebliche Indizwirkung für die Annahme eines neuartigen Lebensmittels kommt dem sogenannten Novel-Food-Katalog der Europäischen Kommission (abrufbar unter: http://ec.europa.eu/food/safety/novel_food/catalogue/search/public/index.cfm, abgerufen am 30. Juni 2021) zu, auch wenn dieser als solcher keine rechtliche Bindungswirkung entfaltet (VG Hannover, Beschluss vom 18.11.2019, 15 B 3035/19, Juris.Rdnr. 26; Zipfel/Rathke, LebensmittelR, a.a.O., Rdnr. 41 zu Art. 3 VO (EU) 2015/2283). In die Einträge des Katalogs, der von einer Arbeitsgruppe der Union als Orientierungshilfe im Hinblick auf die VO (EG) Nr. 258/97 erarbeitet wurde, fließen die Erkenntnisse der Europäischen Kommission sowie der für neuartige Lebensmittel zuständigen Behörden der Mitgliedsstaaten ein. Nach dem aktuellen Eintrag im Novel-Food-Katalog ist in der Europäischen Union der Anbau verschiedener Sorten von Cannabis sativa L. zulässig, sofern sie im Gemeinsamen Sortenkatalog für landwirtschaftliche Pflanzenarten der Europäischen Union („EU’s ‘Common Catalogue of Varieties of Agricultural Plant Species’“) registriert sind und der Gehalt an Tetrahydrocannabinol (THC) 0,2% (w/w) nicht übersteigt. Einige Produkte, die aus der Cannabis sativa-Pflanze oder Pflanzenteilen wie Samen, Hanfsamenöl, Hanfsamenmehl, entfettetem Hanfsamen („such as seeds, seed oil, hemp seed flour, defatted hemp seed“) gewonnen werden, haben eine Verwendungsgeschichte als Lebensmittel innerhalb der EU und sind daher nicht neuartig. Unbeschadet der Angaben im Novel Food-Katalog für den Eintrag in Bezug auf Cannabis sativa L. gelten Extrakte aus Cannabis sativa L. und daraus gewonnene Produkte, die Cannabinoide enthalten, als Novel Food, da für sie eine Verwendungsgeschichte nicht nachgewiesen werden konnte („extracts of Cannabis sativa L. and derived products containing cannabinoids are considered novel foods as a history of consumption has not been demonstrated“). Die Antragstellerin zu 1. bringt diese Produkte auch in Verkehr. Nach Art. 3 Abs. 1 VO (EU) 2015/2283 in Verbindung mit Art. 3 Nr. 8 VO (EG) Nr. 178/2002 ist "Inverkehrbringen" das Bereithalten von Lebensmitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig, ob unentgeltlich oder nicht, sowie der Verkauf, der Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst. Dies ist hier der Fall. Die von der Antragsgegnerin angeordnete Sicherstellung ist auch eine nach Art. 54 VO (EG) Nr. 882/2004 zulässige Maßnahme. Angesichts des Spektrums der in Art. 54 Abs. 2 VO (EG) Nr. 882/2004 bezeichneten Maßnahmen, die von der Einschränkung bis zur Untersagung des Inverkehrbringens von Lebensmitteln reichen, besteht kein Zweifel, dass "sonstige Maßnahme" im Sinne des Art. 54 Abs. 2 lit. h VO (EG) Nr. 882/2004 eine Sicherstellung sein kann. Die Sicherstellung ist auch erforderlich. Sie ist darauf gerichtet zu verhindern, dass die Antragstellerin zu 1. ein nicht zugelassenes neuartiges Lebensmittel in Verkehr bringt. Die damit bezweckte Gewährleistung der Lebensmittelsicherheit dient dem vorbeugenden Gesundheits- und Verbraucherschutz potenzieller Konsumenten und damit hochrangigen Rechtsgütern. Der freie Verkehr mit sicheren und bekömmlichen Lebensmitteln ist ein wichtiger Aspekt des Binnenmarktes und trägt wesentlich zur Gesundheit und zum Wohlergehen der Bürger und zu ihren sozialen und wirtschaftlichen Interessen bei. Die Sicherstellung erweist sich auch als verhältnismäßig. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin - auch ohne das Vorliegen einer konkreten Gesundheitsgefahr - den mit ihrem Bescheid verfolgten öffentlichen Interessen an einer Gewährleistung der Lebensmittelsicherheit und am vorbeugenden Gesundheits- und Verbraucherschutz potenzieller Konsumenten und damit hochrangigen Rechtsgütern den Vorrang eingeräumt hat. Dahinter müssen die maßgeblich wirtschaftlichen Beeinträchtigungen der Antragstellerin zu 1. zurücktreten (OVG Lüneburg, Beschluss vom 12.12.2019, 13 ME 320/19, Juris). Aus diesen Gründen begegnet es auch keinen Bedenken, dass die Antragsgegnerin auch das Inverkehrbringen von Erzeugnissen gleicher Art in Ziffer 2 des angegriffenen Bescheids untersagt hat. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Untersagung auch das Herstellen und Behandeln erfasst. Ob – neben der Antragstellerin zu 2. – auch die Antragstellerin zu 1. die streitgegenständlichen Produkte herstellt oder behandelt, muss im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht geklärt werden. Die Antragsgegnerin hat auch das auf der Rechtsfolgenseite eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht nach § 114 Satz 1 VwGO nur, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Ein solcher Ermessensfehler ist hier nicht festzustellen. Die Sicherstellung und das Verbot des Inverkehrbringens von CBD-haltigen Lebensmitteln erweist sich auch in Ansehung der wirtschaftlichen Bedeutung für die Antragstellerin zu 1. als angemessen. Eine mildere, die Antragstellerin zu 1. weniger belastende Maßnahme zur Durchsetzung dieser Verbote ist nicht erkennbar. Im übrigen ergibt sich aus dem Vortrag des Bevollmächtigten der Antragstellerin zu 1. in dem Schriftsatz vom 19. Januar 2021, dass der Antragstellerin zu 1. die Rechtsprechung zum Vertrieb CBD-haltiger Lebensmittel bekannt war. Sie musste sich damit des Risikos bei einem Vertrieb der Produkte bewusst sein. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Da der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist, ist eine Reduzierung des Streitwertes für das Eilverfahren in Anlehnung an Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht angezeigt. In Ermangelung anderer Anhaltspunkte war der Regelstreitwert festzusetzen. Hinweis: Für das Beschwerdeverfahren (mit Ausnahme der Streitwertbeschwerde) besteht Vertretungszwang nach Maßgabe des § 67 Abs. 2 und 4 VwGO.