10 K 2266/21

Leitsatz: Der Zulässigkeit eines Antrags auf einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO gegen eine amtsärztliche Untersuchung nach § 44 Abs. 6 BBG steht § 44a VwGO nicht entgegen.(Rn.13) Es wird im Wege der einstweiligen Anordnung festgestellt, dass die Antragstellerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Widerspruchs- bzw. nachfolgenden Klageverfahrens nicht verpflichtet ist, sich auf der Grundlage der Anordnung der Antragsgegnerin vom 22.04.2021 ärztlich untersuchen zu lassen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich gegen eine Anordnung der Antragsgegnerin, sich amtsärztlich begutachten zu lassen. Sie ist eine im Jahr 1960 geborene Bundesbeamtin und bei der X-AG tätig. Aufgrund einer Erkrankung aus dem orthopädischen Formenkreis ist sie mit einem Grad von 50 schwerbehindert. Auf Veranlassung der Antragsgegnerin wurde am 02.06.2017 bei der Antragstellerin eine „Eignungsuntersuchung“ bei der B.-GmbH, Dr. Z., Standort P., durchgeführt. Das entsprechende Gutachten kam zu dem Ergebnis, dass wegen einer stark eingeschränkten Reisefähigkeit ein häuslicher Arbeitsplatz zu empfehlen sei. Im Hinblick auf den Arbeitsinhalt liege eine Leistungsminderung lediglich dahingehend vor, dass mehrstündiges Stehen nicht möglich sei. Bezüglich des Arbeitswegs wurde festgestellt, dass lediglich kurze Fahrten mit dem PKW („einfache Fahrt bis zu 30 Minuten“) möglich seien. Die genannten Bedenken bestünden dauerhaft. Am 07.02.2018 hörte die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu einer beabsichtigten Versetzung von S. nach D. an. Am 02.05.2018 wurde durch die Antragsgegnerin bei der B.-GmbH, Dr. F., Standort P., eine erneute Eignungsuntersuchung in Auftrag gegeben. Im Gutachten vom gleichen Tag heißt es: „Nach wie vor besteht […] eine stark eingeschränkte Reisefähigkeit und somit ist weiterhin ein häuslicher Arbeitsplatz (home office) zu empfehlen.“ Im Hinblick auf Arbeitsinhalt und Arbeitsweg ergaben sich zum vorherigen Gutachten keine Änderungen. Mit Verfügung vom 28.05.2019 wurde die Antragstellerin nach D. versetzt. Gegen diese Entscheidung hat sie am 28.06.2019 Widerspruch erhoben, über den noch nicht entschieden ist. Am gleichen Tag stellte sie beim Verwaltungsgericht Stuttgart einen Eilantrag (10 K 4359/19) mit dem Ziel, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen ihre Versetzung anzuordnen. Das Verfahren wurde am 20.11.2019 durch einen Vergleich beendet. In diesem verpflichtete sich die Antragsgegnerin, bis Abschluss des Widerspruchsverfahrens auf den Vollzug der Versetzungsverfügung zu verzichten und im Widerspruchsverfahren eine neue ärztliche Untersuchung durchführen zu lassen. Die Antragstellerin verpflichtete sich, an diesem Untersuchungsverfahren mitzuwirken. Daraufhin wurde am 27.02.2020 durch die Antragsgegnerin eine weitere Eignungsuntersuchung bei B-GmbH, Standort P., in Auftrag gegeben, die am 26.05.2020 einen Untersuchungstermin durchführte und am 15.06.2020 durch Dr. W., ein betriebsärztliches Gutachten erstellte. Aus diesem geht hervor, dass „wegen stark eingeschränkter Reisefähigkeit der häusliche Arbeitsplatz (home office) weiterhin zu empfehlen“ sei. Auf Nachfragen der Antragsgegnerin vom 29.07.2020 und 29.10.2020 teilte Dr. W. am 11.08.2020 und 19.11.2020 mit, dass sie an ihrer Einschätzung hinsichtlich der Antragstellerin festhalte, wonach sie die Tätigkeit außerhalb des Home-Office-Arbeitsplatzes nicht befürworten könne. Mit Verfügung vom 22.04.2021 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass zur Überprüfung ihres Gesundheitszustandes eine sozialmedizinische Untersuchung gemäß § 48 BBG veranlasst worden sei. Entsprechend dem beiliegenden Auftrag werde sie für eine Untersuchung zur Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen einer dauernden Dienstunfähigkeit entsprechend den beamtenrechtlichen Regelungen am 07.05.2021 dem Ärztlichen Dienst der B-GmbH vorgestellt. Aus dem beiliegenden Untersuchungsauftrag ergibt sich, dass die Untersuchung im B-Zentrum H. vorgesehen ist. Mangels Anhaltspunkten, aus welchem medizinischen Formenkreis die Mobilitätseinschränkungen der Antragstellerin herrührten, sei eine sozialmedizinische Untersuchung gemäß § 44 Abs. 6 i.V.m. § 48 BBG in Auftrag gegeben worden. Die Untersuchung umfasse die „Begutachtung des körperlich-physischen Zustandes sowie - sofern erforderlich - psychosomatischen/psychischen/körperlich-orthopädischen Zustandes“. Dagegen hat die Antragstellerin am 29.04.2021 Widerspruch erhoben und einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beim Verwaltungsgericht Stuttgart gestellt, mit dem sie beantragt, im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass sie vorläufig - bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache - nicht verpflichtet sei, sich auf der Grundlage der Untersuchungsaufforderung der Antragsgegnerin vom 22.04.2021 einer amtsärztlichen Untersuchung ihrer allgemeinen Dienstfähigkeit zu unterziehen. Zur Begründung macht sie geltend, sie habe ein Rechtsschutzbedürfnis für ihren Antrag, dem § 44a VwGO nicht entgegenstehe. In der Sache sei die angeordnete Untersuchung unverhältnismäßig. Durch vorangegangene ärztliche Untersuchungen sei bekannt, dass sie voll leistungsfähig sei, jedoch dauernde Einschränkungen in Bezug auf Mobilität vorlägen. An diesem Umstand habe sich nichts geändert. Die Beantwortung der Frage, ob sie aufgrund ihrer fehlenden Einsatzbereitschaft im gesamten Bundesgebiet dienstunfähig sei, obliege nicht der Begutachtungsstelle. Aus welchem Formenkreis ihre Mobilitätseinschränkungen herrührten, sei irrelevant. Im Übrigen sei das verwendete Formular unvollständig gewesen. Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegengetreten. Der Anregung des Gerichts, den Termin am 07.05.2021 auszusetzen, ist sie nicht gefolgt. II. Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig (dazu 1.) und auch begründet (dazu 2.). 1. Der auf die Feststellung, dass die Antragstellerin vorläufig nicht verpflichtet sei, sich der amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, gerichtete Antrag ist zulässig, insbesondere gemäß § 123 Abs. 1 und 5 VwGO statthaft. Die Untersuchungsanordnung stellt eine gemischt dienstlich-persönliche Weisung dar, bei der es sich mangels Außenwirkung nicht um einen Verwaltungsakt handelt (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.04.2012 - 2 C 17.10 - juris Rn. 14 f.). Der Zulässigkeit des Antrags steht auch § 44a VwGO nicht entgegen. Danach können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Dies gilt nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen. Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht (Beschl. v. 14.03.2019 - 2 VR 5.18 - juris Rn. 17 ff.) die Auffassung vertreten, es handele sich bei einer Untersuchungsanordnung um eine Verfahrenshandlung im Sinne von § 44a Satz 1 VwGO, für welche auch nicht ausnahmsweise nach § 44a Satz 2 VwGO ein isolierter Rechtsbehelf nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft sei. Dieser Auffassung folgt die Kammer nicht, denn es ist zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung als statthaft anzusehen. Die Bewertung des Bundesverwaltungsgerichts, der Beamte könne zumutbar auf die Möglichkeiten zur tatsächlichen Nichtbefolgung der Untersuchungsanordnung und eines späteren Rechtsschutzes gegen eine etwaige Zurruhesetzungsverfügung des Dienstherrn verwiesen werden, überzeugt nicht (vgl. zum Ganzen VG Potsdam, Beschl. v. 06.01.2021 – 2 L 1170/20 – juris Rn. 4 - 20). Insbesondere die Annahme, aus dem Charakter des Beamtenverhältnisses als einem besonderen wechselseitigen Treue- und Pflichtenverhältnis folge, dass der Beamte auf die Belange seines Dienstherrn insoweit Rücksicht nehmen müsse, als er sich einer angeordneten ärztlichen Untersuchung ohne isolierten Rechtsschutz unterziehen müsse, um dem Dienstherrn im Interesse der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes eine zügige Durchführung eines Zurruhesetzungsverfahrens zu ermöglichen, wird dem Gewicht des in Rede stehenden Grundrechtseingriffs, einer zwangsweisen ärztlichen Untersuchung, die gegebenenfalls - wie die vorliegend von der Antragstellerin abverlangte umfassende Untersuchung - tiefgreifend ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht betrifft, nicht gerecht. In diese Richtung dürfte auch die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (stattgebender Kammerbeschl. v. 21.10.2020 – 2 BvR 652/20 – juris Rn. 35) zu verstehen sein, die davon ausgeht, bei einer entsprechenden Anordnung seien Anlass, Art und Umfang der durchzuführenden Untersuchung - „insbesondere, um dem Beamten effektiven Rechtsschutz noch vor dem Untersuchungstermin zu ermöglichen“ - in der Untersuchungsanordnung zu benennen (vgl. das Rechtschutzbedürfnis bejahend auch OVG Rheinl.-Pfalz, Beschl. v. 29.10.2020 - 2 B 11161/20 - juris). 2. Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern, oder wenn andere Gründe vorliegen. Dafür sind Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Es liegen sowohl ein Anordnungsgrund (dazu a)) als auch ein Anordnungsanspruch (dazu b)) vor. a) Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsgrund ist gleichzusetzen mit einem spezifischen Interesse gerade an der begehrten vorläufigen Regelung. Dieses Interesse ergibt sich regelmäßig aus einer besonderen Eilbedürftigkeit der Rechtsschutzgewährung (vgl. Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 39. EL Juli 2020, § 123 Rn. 81 m.w.N.). Diese Eilbedürftigkeit ist gegeben, weil die angeordnete Untersuchung unmittelbar bevorsteht. Die Antragsgegnerin hat auch im gerichtlichen Verfahren davon abgesehen, den Untersuchungstermin am 07.05.2021 auszusetzen. b) Die Antragstellerin hat darüber hinaus auch den geltend gemachten Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Untersuchungsanordnung der Antragsgegnerin vom 22.04.2021 ist voraussichtlich rechtswidrig, weil die Voraussetzungen (dazu bb)) der entsprechenden Rechtsgrundlage (dazu aa)) wahrscheinlich nicht vorliegen. aa) Rechtsgrundlage für die von der Antragsgegnerin verfügte Untersuchung der Antragstellerin ist § 44 Abs. 6 BBG. Danach besteht für den Beamten die Verpflichtung, sich nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen und, falls dies aus amtsärztlicher Sicht für erforderlich gehalten wird, auch beobachten zu lassen, wenn Zweifel über die Dienstunfähigkeit bestehen. Dienstunfähigkeit ist nach § 44 Abs. 1 Satz 1 BBG anzunehmen, wenn der Beamte wegen des körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung der Dienstpflichten dauernd unfähig ist. bb) Die Voraussetzungen von § 44 Abs. 6 BBG liegen voraussichtlich nicht vor. Es bestehen insofern Zweifel sowohl an der formellen Ausgestaltung der Anordnung (dazu 1)) als auch in materieller Hinsicht (dazu (2)). (1) Ohne dass dies streitentscheidend wäre, ist im Hinblick auf die formellen Anforderungen an die Untersuchungsaufforderung zunächst festzustellen, dass der der Begutachtungsstelle übersandte Untersuchungsauftrag unvollständig ausgefüllt sein dürfte: Es fehlt zunächst die (vorgesehene) Angabe der „beamtenrechtlichen Regelungen“ zur Prüfung der dauernden Dienstunfähigkeit. Auch Angaben zu „bisher durchgeführten Dienstunfähigkeitsuntersuchungen“ fehlen, vielmehr ist lediglich vermerkt „Erstuntersuchung - schwerbehindert“. Durch diese Formulierung wird der fälschliche Eindruck bei der Begutachtungsstelle erweckt, es habe bisher keinerlei Untersuchungen gegeben, was angesichts der bereits durchgeführten Untersuchungen mit entsprechenden Gutachten vom 02.06.2017, 02.05.2018 und 15.06.2020 unzutreffend und irreführend ist. Für die Kammer mutet es auch seltsam an, dass der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin - in Kenntnis der eingeschränkten Mobilität der Antragstellerin - aufgegeben wurde, sich zu einer Untersuchung im vom Wohnort der Antragstellerin aus gesehen weiter entfernten H. (Fahrzeit pro Strecke etwa 56 Minuten) anstelle des näher gelegenen und bei den vorangegangenen Untersuchungen ausgewählten P. (Fahrzeit pro Strecke etwa 35 Minuten) zu begeben. Einen entsprechenden Grund dafür hat die Antragsgegnerin jedenfalls weder in der Untersuchungsanordnung noch auf Rüge der Antragstellerin im gerichtlichen Verfahren benannt. (2) Jedenfalls in materieller Hinsicht dürfte die angefochtene Untersuchungsanordnung aber an erheblichen Mängeln leiden. (a) Gemäß § 44 Abs. 6 BBG ist Voraussetzung dafür, dass sich ein Beamter einer Untersuchung zu unterziehen hat, das Vorliegen von Zweifeln über die Dienstunfähigkeit. Die Antragsgegnerin hat diesbezüglich in ihrer Anordnung ausgeführt, im Falle der Antragstellerin ergäben sich die Zweifel an deren Dienstfähigkeit aus dem arbeitsmedizinischen Gutachten vom 15.06.2020 und den ergänzenden Stellungnahmen vom 11.08.2020 und vom 19.11.2020, wonach eine Tätigkeit außerhalb eines Homeoffice-Arbeitsplatzes nicht befürwortet werde. Es gehöre zu den Grundpflichten eines Bundesbeamten, im gesamten Bundesgebiet einsetzbar zu sein. Ein Bundesbeamter sei verpflichtet, seine Wohnung so zu nehmen, dass die ordnungsgemäße Wahrnehmung seiner Amtsgeschäfte nicht beeinträchtigt sei. Dieses sei der Antragstellerin aus arbeitsmedizinischer Sicht nicht mehr möglich, da eine Tätigkeit außerhalb eines Homeoffice-Arbeitsplatzes ihr Krankheitsbild und ihren Gesundheitszustand verschlechtern könne. Für die Kammer ist nicht erkennbar, warum die Antragsgegnerin hier von „Zweifeln“ über die Dienst(un)fähigkeit ausgeht. Nach den drei vorliegenden amtsärztlichen Gutachten und zwei ergänzenden Stellungnahmen, welche die Kammer als plausibel und nachvollziehbar ansieht und die von der Antragsgegnerin auch nicht angegriffen wurden, dürfte als gesichert feststehen, dass die Antragstellerin zwar in ihrer Mobilität eingeschränkt, aber im „Home Office“ voll einsatzfähig ist. Es besteht daher gar kein Anlass, im Hinblick auf die eingeschränkte Mobilität der Antragstellerin weitere Erkenntnisse einzuholen, weil diese bereits in ausreichendem Umfang vorliegen dürften. Auch die Antragsgegnerin hat weiter zutreffend erkannt, dass die Frage, ob eine Zurruhesetzung angezeigt sei, der Dienstvorgesetzte zu entscheiden habe, nicht hingegen ein Arzt. Sollte die Antragsgegnerin, was sie in ihrer Verfügung andeutet, davon ausgehen, dass im Falle der Antragstellerin aufgrund ihrer eingeschränkten Mobilität, dahingehend, dass sie nicht im gesamten Bundesgebiet einsetzbar sei, eine Dienstunfähigkeit vorliege, bedürfte es wohl einer rechtlichen Entscheidung darüber und keines (weiteren) ärztlichen Gutachtens. (b) Schließlich ist darüber hinaus auch die Anordnung als solche voraussichtlich unverhältnismäßig und daher rechtswidrig. Die angegriffene Untersuchungsanordnung greift in den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ein, das zwar nicht absolut geschützt ist. Vielmehr müssen staatliche Maßnahmen hingenommen werden, die im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit auf gesetzlicher Grundlage unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots getroffen werden, soweit sie nicht den unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung beeinträchtigen. Dies gilt für den Beamten in besonderem Maße. Auch der Beamte muss allerdings nur solche Einschränkungen seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts hinnehmen, die den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wahren. Bezogen auf die Regelung in § 44 Abs. 6 BBG bedeutet dies, dass der betroffene (Bundes-) Beamte der Weisung seines Dienstherrn, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, nur dann Folge leisten muss, wenn ein hinreichender Anlass für die Untersuchungsanordnung besteht und wenn diese in ihrem Umfang nicht über das Maß hinausgeht, welches für die Feststellung der Dienstfähigkeit des Beamten erforderlich ist (vgl. BVerfG, Stattg. Kammerbeschl. v. 21.10.2020 – 2 BvR 652/20 – juris Rn. 35). Die Anordnung muss sich dabei auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde gelegt werden, welche die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen. Der betroffene Beamte muss der Anordnung entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und ob das in ihr Verlautbarte die behördlichen Zweifel an seiner Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag. Insbesondere darf die Behörde nicht nach der Überlegung vorgehen, der Betroffene werde schon wissen, „worum es gehe“. Dem Beamten bekannte Umstände müssen in der Anordnung von der zuständigen Stelle zumindest so umschrieben sein, dass für den Betroffenen ohne Weiteres erkennbar wird, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. Genügt die Anordnung einer ärztlichen Begutachtung nicht den an sie zu stellenden Anforderungen, kann dieser Mangel nicht dadurch „geheilt“ werden, dass die Behörde nachträglich im Behörden- oder Gerichtsverfahren darlegt, objektiv hätten zum Zeitpunkt der Anordnung tatsächlich Umstände vorgelegen, die ausreichenden Anlass zu Zweifeln an der Dienstfähigkeit des Beamten hätten geben können. Stellt die Behörde im Laufe des Verfahrens fest, dass die in einer ersten Anordnung genannten tatsächlichen Umstände für Zweifel an der Dienstfähigkeit eines Beamten nicht ausreichen, so ist es ihr unbenommen, diese Aufforderung durch eine neue mit der Begründung zu ersetzen, dass zwischenzeitlich zu Tage getretenes weiteres Material deutlicheren Anlass zur Annahme der Dienstunfähigkeit biete (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.04.2012 – 2 C 17/10 –, juris Rn. 19 - 21). Diesen Anforderungen wird die angefochtene Verfügung voraussichtlich nicht gerecht. Vielmehr wird von der Antragstellerin eine umfassende „Begutachtung des körperlich-physischen Zustands sowie - sofern erforderlich - psychosomatisch/psychischen Zustand/körperlich orthopädischen Zustands“ verlangt. Dieser Umfang dürfte über das hinausgehen, was zur Beurteilung der Dienst(un)fähigkeit der Antragstellerin notwendig ist. Für die Begutachtung des „körperlich-physischen Zustand“ der Antragstellerin fehlt es - wie bereits ausgeführt - bereits an „Zweifeln“ an deren Dienstfähigkeit. Vielmehr ergibt sich aus allen drei eingeholten Gutachten übereinstimmend, dass die Beeinträchtigung der Antragstellerin „dauerhaft“ ist, sodass diesbezüglich kein Anhaltspunkt bestanden haben dürfte, eine (erneute) Begutachtung des „körperlich-physischen“ Zustands anzuordnen. Anhaltspunkte dafür aus den Gutachten selbst, die Anlass zu „Zweifeln“ bieten könnten, sind nicht ersichtlich und wurden auch von der Antragsgegnerin nicht vorgebracht. Dies gilt für die Begutachtung des „psychosomatischen /psychischen/ körperlich-orthopädischen Zustandes“ - wobei offen bleibt, was eigentlich genau damit gemeint sein soll - erst Recht. Weder aus den eingeholten Gutachten noch aus sonstigen Gründen ist ansatzweise ersichtlich, dass eine Dienstunfähigkeit der Antragstellerin aufgrund ihres „psychosomatischen /psychischen“ Zustands vorliegen könnte. Es drängt sich vielmehr der Eindruck auf, es solle mittels der Untersuchung offenbar anlasslos, gleichsam im Wege einer Ausforschung, ergründet werden, warum die Antragstellerin möglicherweise dienstunfähig sein könnte. Eine solche Vorgehensweise dürfte aber auch unter Berücksichtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Antragstellerin (s.o.) von der Rechtsgrundlage nicht gedeckt sein. III. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.