4 S 226/13

Tenor Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 07. Januar 2013 - 8 K 4120/12 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass anstelle eines Zwangsgeldes ein Ordnungsgeld in genannter Höhe angedroht wird. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Gründe 1 Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist nicht begründet. 2 Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsgegner für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 06.11.2012 - 8 K 2354/12 -, soweit dem Antragsgegner dadurch untersagt wird, die Stelle eine Ministerialrats im Ministerium für Arbeit und Sozialordnung, Familie, Frauen und Senioren (BesGr. B 3) mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden ist, ein „Zwangsgeld“ (gemeint: Ordnungsgeld) in Höhe von 10.000,-- EUR angedroht. Die hiergegen mit der Beschwerde angeführten Gründe rechtfertigen die Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses nicht. Die Androhung eines Ordnungsgeldes ist auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens rechtlich nicht zu beanstanden. 3 Nachdem das Verwaltungsgericht mit (insoweit rechtskräftigem) Beschluss vom 06.11.2012 die vorgenannte einstweilige Anordnung auf vorläufige Unterlassung der Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen erlassen hatte, hat der Antragsteller (Vollstreckungsgläubiger) am 05.12.2012 beantragt, dem Antragsgegner für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diesen Beschluss ein „Zwangsgeld“ in Höhe von bis zu 10.000,-- EUR anzudrohen. Dieses Vollstreckungsbegehren, das sich der Sache nach auf die Androhung eines Ordnungsgeldes richtet, ist zulässig und begründet. 4 Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Vollstreckungsantrag nach § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 890 Abs. 2 ZPO statthaft ist, dass die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen für die begehrte Androhung eines (richtigerweise) „Ordnungsgeldes“ nach § 890 Abs. 2 ZPO vorliegen, dass der Antrag auch nicht nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 929 Abs. 2 ZPO unzulässig ist, da er noch innerhalb der Vollzugsfrist von einem Monat gestellt worden ist, und dass es unerheblich ist, dass der Vollstreckungsschuldner zuvor nicht gegen die ihm mit der einstweiligen Anordnung auferlegte (Unterlassungs-)Verpflichtung verstoßen hat. 5 § 890 Abs. 2 ZPO bestimmt, dass die Androhung eines Ordnungsgeldes - als Voraussetzung für eine Verurteilung hierzu nach § 890 Abs. 1 ZPO -, wenn sie nicht (bereits) in der die Verpflichtung aussprechenden Entscheidung enthalten ist, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszugs erlassen wird. Nach Wortlaut und Zweck der Regelung besteht unter den genannten Voraussetzungen eine Rechtspflicht des Gerichts zum Erlass der Androhung. Insoweit ist dem Gericht - mit Ausnahme der Entscheidung über die Höhe des Ordnungsgeldes - ein Ermessen nicht eingeräumt. Insbesondere ist die Androhung nicht daran geknüpft, dass der Vollstreckungsschuldner bereits gegen die betreffende Unterlassungspflicht verstoßen hat oder eine derartige Zuwiderhandlung droht (vgl. hierzu VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 08.02.2012 - 4 S 3153/11 -, Juris; Beschluss vom 03.04.1990 - 8 S 341/90 -, NVwZ-RR 1990, 447 und Thüringer OVG, Beschluss vom 18.01.2010 - 2 VO 327/08 -, Juris). Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zeigen, dass mit der Androhung tatsächlich ein Ordnungsgeld nach § 890 Abs. 2 ZPO und nicht ein Zwangsgeld nach § 172 VwGO gemeint ist (vgl. zu einer vergleichbaren Fallkonstellation auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.08.2012 - 10 S 1085/12 -, Juris). Zur Klarstellung hat der Senat dies im Tenor ausgesprochen. 6 Ein Verstoß gegen § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 929 Abs. 2 ZPO, wonach die Vollziehung der einstweiligen Anordnung unstatthaft ist, wenn seit dem Tag, an dem sie verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch sie erging, zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist, liegt entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht vor. 7 Unter „Vollziehung“ in diesem Sinne ist die Einleitung der Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Anordnung zu verstehen. Der Gläubiger muss innerhalb der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO aktiv werden, indem er vom Titel Gebrauch macht. Das gilt auch für eine auf Unterlassung gerichtete einstweilige Anordnung. Die von Amts wegen erfolgte Zustellung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts an den Antragsgegner am 12.11.2012 genügt für die Vollziehung insoweit nicht. Die Amtszustellung ist Wirksamkeitserfordernis der nicht verkündeten einstweiligen Anordnung und kann deshalb nicht zugleich ihrer Vollziehung dienen. Ihr fehlt das „spezifisch vollstreckungsrechtliche Element“, dass der Gläubiger tätig wird und seinen Willen kundgibt, von dem Titel Gebrauch zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1992 - IX ZR 36/92 -, GRUR 1993, 415 m.w.N.; BAG, Urteil vom 18.09.2007 - 9 AZR 672/06 -, BAGE 124, 80; Funke-Kaiser, in: Bader u.a., VwGO, 5. Aufl., § 123 RdNr. 79 m.w.N.; a.A. wohl Schoch, in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 123 RdNr. 173). Für eine Vollziehung bedarf es allerdings auch keiner Zustellung im Parteibetrieb, vielmehr ist es ausreichend, wenn innerhalb der einmonatigen Vollziehungsfrist die Festsetzung von Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO beantragt wird. Darin liegt bereits ein Gebrauchmachen im genannten Sinne (vgl. BGH, Urteil vom 13.04.1989 - IX ZR 148/88 -, WM 1989, 927; BAG, Urteil vom 18.09.2007, a.a.O. m.w.N.). Die hier am 05.12.2012 und damit innerhalb der Monatsfrist seit Wirksamwerden der einstweiligen Anordnung (durch Zustellung von Amts wegen) beantragte Androhung eines Ordnungsgeldes genügt diesen Anforderungen, zumal die Antragsschrift dem Antragsgegner durch das Verwaltungsgericht am 10.12.2012 und damit auch innerhalb dieser Frist zugestellt wurde. Die Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO hat den Zweck, dass der Vollstreckungsschuldner nicht über Gebühr im Ungewissen gelassen wird, ob er noch aus dem Titel in Anspruch genommen wird (Bayerischer VGH, Beschluss vom 13.03.2003 - 4 C 03.640 -, NVwZ-RR 2003, 699). Das ist aber nicht der Fall, wenn innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO ein Antrag nach § 890 ZPO gestellt wird, denn damit bringt der Gläubiger unmissverständlich zum Ausdruck, dass er die erwirkte Maßnahme durchsetzen will. Dementsprechend stellt das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.10.1992 (a.a.O.) klar, dass eine Vollziehung auch anders als durch Zustellung im Parteibetrieb denkbar ist. 8 Die im Ermessen des Gerichts stehende Höhe des anzudrohenden Ordnungsgeldes wird mit der Beschwerde nicht angegriffen. Ermessensfehler sind insoweit auch nicht erkennbar. 9 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. 10 Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht. Infolge der Zurückweisung der Beschwerde fällt nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) lediglich eine Festgebühr an. 11 Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).