5 S 1117/05

Tenor Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 03. Mai 2005 - 9 K 376/05 - wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt. Gründe 1 Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Aus den dargelegten Gründen, die der Senat allein prüfen kann (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht es zu Unrecht abgelehnt hätte, der Antragstellerin den begehrten vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren. Anders als das Verwaltungsgericht hält es der Senat zwar für offen, ob der Widerspruch der Antragstellerin gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 04.01.2005 für die Errichtung eines Wohnhauses mit Büroräumen für eine „Internetagentur“ im Untergeschoss nebst Carport auf dem Grundstück Flst.Nr. 3027 der Gemarkung F. der Gemeinde S. Erfolg haben wird. Nach Auffassung des Senats überwiegt jedoch das Interesse des Beigeladenen an der fortbestehenden Vollziehbarkeit der Baugenehmigung (§ 212a Abs. 1 BauGB) das Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs. Denn der Beigeladene hat nach den Angaben der Antragstellerin das Untergeschoss im Rohbau bereits fertig gestellt und jene kann allenfalls durch die Nutzung von zwei Räumen des Untergeschosses für eine „Internetagentur“, nicht aber durch die Errichtung des Gebäudes selbst in eigenen Rechten verletzt werden. 2 Ob das Vorhaben des Beigeladenen gemäß § 30 BauGB i.V.m. den Festsetzungen des Bebauungsplans „Kernäcker“ i.d.F. der 1. Änderung vom 07.07.2004 (in Kraft getreten am 23.07.2004) der Gemeinde S. hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung zulässig ist, bedarf der rechtlichen Klärung in einem Hauptsacheverfahren. 3 Insoweit ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass ein entsprechender Rechtsverstoß die Antragstellerin, deren Grundstück an das Baugrundstück angrenzt und in demselben allgemeinen Wohngebiet liegt, in ihrem Recht auf Wahrung des Gebietscharakters des durch den Bebauungsplan festgesetzten Baugebiets verletzen würde (BVerwG, Urt. v. 16.09.1993 - 4 C 28.91 - BVerwGE 94, 151; Beschl. v. 13.12.1995 - 4 B 245.95 - NVwZ 1996, 787). 4 Zutreffend hat es ferner für seine rechtliche Beurteilung den Inhalt der Baugenehmigung zu Grunde gelegt, in der unter Nr. 7 der Auflagen, Bedingungen und Hinweise anknüpfend an die vom Landratsamt Enzkreis angeforderte Betriebsbeschreibung des Beigeladenen vom 02.12.2004 u.a. bestimmt ist, dass die gewerbliche Nutzung im Untergeschoss nur zugelassen wird, „soweit sie sich auf die vom Antragsteller dargestellten Tätigkeiten erstreckt.“ Erläuternd heißt es insoweit weiter, dass nach den Angaben des Bauherrn „Dienstleistungen im EDV-Bereich (Internetagentur, Internetprogrammierungen) durchgeführt“ werden. Es finde „kein Kundenverkehr sowie kein Verkauf von Waren statt“. Es kommt somit für die Frage der Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung nicht darauf an, ob der Beigeladene hiervon tatsächlich abweichend in den genehmigten „Büroräumen“ auch EDV-Geräte vertreibt, wofür seine Angaben im Bauantrag vom 08.10.2004 sprechen könnten. 5 Ob der Betreiber einer „Internetagentur“ der hier maßgeblichen Art seinen Beruf in ähnlicher Weise ausübt wie ein freiberuflich Tätiger und damit die Voraussetzungen des § 13 Alt. 1 BauNVO 1990 erfüllt, ist allerdings fraglich. Nach dieser Vorschrift sind für die Berufsausübung freiberuflich Tätiger und solcher Gewerbetreibender, die ihren Beruf in ähnlicher Weise ausüben, in den Baugebieten nach §§ 2 bis 4 BauNVO, also auch in einem allgemeinen Wohngebiet (§ 4 BauNVO), Räume zulässig. In der teilweise noch zur wortgleichen Vorgängervorschrift des § 13 BauNVO 1977 ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, von der auch das Verwaltungsgericht ausgegangen ist, ist insoweit geklärt, dass die Berufsausübung freiberuflich Tätiger und solcher Gewerbetreibender, die ihren Beruf in ähnlicher Art ausüben, dadurch gekennzeichnet ist, dass in unabhängiger Stellung Dienstleistungen angeboten werden, die vorwiegend auf geistigen Leistungen oder sonstigen persönlichen Fertigkeiten beruhen. Betriebe oder Betriebsteile des Handels, des Handwerks oder der Industrie gehören jedoch nicht zu den freien oder ähnlichen Berufen, auch nicht die Geschäftsstelle eines Verbands von Handwerksinnungen. Denn die Vorschrift will erkennbar nicht die Nutzung von Räumen durch alle Arten von Gewerbebetrieben zulassen, die in den jeweiligen Baugebieten nicht stören, sondern nur freiberuflich Tätigen und ähnlich tätigen Gewerbetreibenden die Nutzung von Räumen zu Berufszwecken ermöglichen. Dabei kann für die Auslegung von § 13 BauNVO das Steuerrecht, nämlich § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG, nutzbar gemacht werden. Die dort aufgezählten Berufe fallen auch unter § 13 BauNVO. Diejenigen, die derartige Leistungen anbieten, befinden sich in der Regel in unabhängiger Stellung; sie bieten ihre Dienste üblicherweise einer unbestimmten Anzahl von Interessenten an. Regelmäßig wird bei den Bewohnern aller Baugebiete im Sinne der Baunutzungsverordnung ein Interesse an derartigen Dienstleistungen bestehen. Den freien Berufen gleichstellen wollte der Gesetzgeber insoweit beispielsweise Handelsvertreter ohne Auslieferungslager, Handelsmakler, Versicherungsvertreter oder Masseure (BVerwG, Urt. v. 20.01.1984 - 4 C 56.80 - BVerwGE 68, 324 = NVwZ 1984, 236). Insoweit maßgeblich ist nicht die „Wohnartigkeit“ des Berufsausübung. Auch wird nicht gefordert, wenn dies auch herkömmlich mit dem Begriff des freien Berufs verbunden wird, dass der Beruf auf Grund einer besonders qualifizierten Ausbildung erfolgt (vgl. Stock, in Ernst-Zinkahn-Bielenberg, BauGB, § 13 BauNVO Rdnrn. 14, 17 ff.; vgl. auch die Auflistung bei Wacker, in: Schmidt, EStG, 23. Aufl., § 18 Rdnr. 155). Demzufolge werden von den heilkundlichen Berufen unter die freien Berufen oder als ihnen ähnlich auch Dentisten, Physiotherapeuten, Heilmasseure, medizinische Bademeister, selbständig tätige Krankenschwestern und -pfleger, Logopäden, Beschäftigungs- und Arbeitstherapeuten, Psychologen und Psychoanalytiker gezählt (Stock a.a.O. Rdnr. 18). Dagegen sind als freien Berufen nicht ähnlich beurteilt worden etwa die zentrale Verwaltung der Angelegenheiten von Lohnsteuerhilfevereinen (BVerwG, Beschl. v. 13.08.1996 - 4 B 154.96 - Buchholz 406.12 § 13 BauNVO Nr. 7 = BRS 58 Nr. 62), ein Pudelsalon (BVerwG, Beschl. v. 26.09.1984 - 4 B 219.84 - BRS 42 Nr. 57), die Abhaltung von Gymnastik- und Tanzkursen für Frauen und Kindern in Kleingruppen (OVG NW, Beschl. v. 24.10.1997 - 7 B 2333/97 - Juris), ein Fahrschulraum (OVG NW, Beschl. v. 29.04.1996 - 11 B 748/96 - BRS 58 Nr. 63) oder auch ein Betrieb zur Herstellung und zum Vertrieb von Software (Nds. OVG, Urt. v. 14.09.1993 - 1 L 35/91 -), dagegen soll eine private Arbeitsvermittlung einem freien Beruf ähnlich sein (OVG Lüneburg, Beschl. v. 24.05.2002 - 1 LA 2680/01 - GewA 2002, 345). 6 Die in die angefochtene Baugenehmigung aufgenommene Betriebsbeschreibung des Beigeladenen lässt nicht ohne Weiteres erkennen, dass er seinen Beruf ähnlich wie ein freiberuflich Tätiger ausübt. Der Begriff „Internetagentur“ ist insoweit nicht hinreichend klar. Er deckt wohl auch die Betriebsbeschreibung des Beigeladenen im Rahmen seiner Gewerbeanmeldung ab, die nach einer von der Antragstellerin vorgelegten Auskunft des Gewerberegisters vom 28.10.2004 lautet:“ Vertrieb elektronischer Geräte und Komponenten sowie Zubehör, Service, Dienstleistung und Beratung im Bereich Informations- und Kommunikationstechnik. Internet-Programmierung.“ Dass der Begriff „Internetagentur“ auch unter Berücksichtigung der in der Baugenehmigung gemachten Einschränkungen (kein Kundenverkehr, kein Verkauf) die Voraussetzungen des § 13 BauNVO 1990 möglicherweise nicht hinreichend wahrt, könnte sich auch aus der Betriebsbeschreibung des Beigeladenen vom 02.12.2004 ergeben, in der er ausführt, dass er mit einem Mitarbeiter (als Außendiensttechniker) vor Ort bei Kunden EDV-Anlagen warte und z.B. Netzwerke und PC´s repariere und installiere, wobei nichts dafür ersichtlich ist, dass es sich bei der verwendeten Installationssoftware um von ihm entwickelte anwenderorientierte Software handelt. Dies weist möglicherweise eher auf eine handwerksähnliche als auf eine einem freien Beruf ähnliche Tätigkeit hin. Ob es insoweit ausreicht, dass der Beigeladene, worauf das Verwaltungsgericht maßgeblich abstellt, für seine Kunden „individuelle Lösungen erarbeitet“, ist fraglich. Denn individuelle Lösungen werden möglicherweise zunehmend auch von Angehörigen verschiedener Handwerksberufen regelmäßig erwartet. Der Beigeladene hat insoweit gegenüber dem Senat seine Tätigkeit nochmals vertiefend erläutert und dabei ausgeführt, er verkaufe „Hardware“ nur ganz am Rande, etwa wenn ein Kunde schnell einen neuen Tintenstrahldrucker brauche oder wenn ein PC oder ein Monitor ausgefallen sei. Er habe auch, entgegen der Behauptung der Antragstellerin, nicht etwa die Gemeinde S. komplett mit Computern ausgestattet, sondern nur einige defekte PC´s und Bildschirme ausgetauscht. Seine Hauptaufgabe sei die Installation von Betriebssystemen von Netzwerken und PC´s. Im Rahmen der Wartung der EDV von kleinen und mittelständischen Firmen arbeite er z.B. einen individuellen Netzwerkplan aus, erweitere die EDV-Infrastruktur, baue sie neu auf, ermittele, wie „Flaschenhälse“ umgangen werden könnten, und nehme dann auch vor Ort die Softwarekonfigurationen oder -änderungen vor. Sofern er einmal für einen großen Server einen Auftrag erhalte, werde die Hardware direkt vom Hersteller an den Kunden geliefert. Seit acht Jahren führe er seinen Betrieb von seiner 54 m² großen Wohnung aus, die er mit seiner Freundin und seiner Tochter bewohne. Eine Lagerhaltung sei auch in den neuen Betriebsräumen nicht notwendig und beabsichtigt. 7 Unter diesen Umständen hält es der Senat nicht von vornherein für ausgeschlossen, dass der Betrieb des Beigeladenen noch als einer freien Berufsausübung ähnlich angesehen werden kann. Wesentlich sein könnte insoweit auch, dass der Bundesfinanzhof in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung entschieden hat, dass ein selbständiger EDV-Berater, der Computer-Anwendungs-software entwickelt, einen dem Ingenieur (als freien Beruf) ähnlichen Beruf im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ausüben kann (BFH, Urt. v. 04.05.2004 - XI R 9/03, BFHE 206, 33 = DStZ 2004, 768). Dies könnte zumindest in städtebaulicher Hinsicht gleichermaßen für eine vorwiegend programmierende Tätigkeit, wie sie der Beigeladene möglicherweise ausübt, gelten, jedenfalls wenn nicht nur die Installation fertiger Betriebssysteme, sondern die nicht notwendig Ingenieurskenntnisse erfordernde Anpassung von Betriebssystemen auf jeweilige Netzwerke und individuelle Bedürfnisse in Rede steht. Für die Auslegung von § 13 BauNVO könnte auch von Bedeutung sein, dass sich viele Berufsbilder gegenwärtig stark verändern und dass mit dem dynamischen Wachstum des sogenannten tertiären Sektors des Arbeitsmarkts die Zahl der Selbständigen, insbesondere auch der Freiberufler oder freiberuflich ähnlich Tätigen, stark zunimmt (vgl. Stock a.a.O. Rdnr. 4 unter Hinweis auf BT-Drucks. 14/9499 S. 2, 18 ff.). 8 Inwieweit für die Beurteilung auch die erwähnten „Internetprogrammierungen“ im Sinne des § 13 BauNVO einer freiberuflichen Tätigkeit ähnlich sind, kann dahinstehen. Denn jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass der Beigeladene diese programmierende Tätigkeit in seinem Gewerbebetrieb überwiegend ausübt. Eine entsprechende überwiegende Tätigkeit folgt noch nicht daraus, dass er in der Betriebsbeschreibung angegeben hat, seine Tätigkeit im Büro, wo er sich als einzige Person, neben seiner Mutter, die an einem halben Tag je Woche die Buchhaltung mache, durchschnittlich drei Tage in der Woche aufhalte, bestehe aus Computerarbeit (zum Beispiel Internetseitenprogrammierung), zumal insoweit auch die Tätigkeit des zum Betrieb gehörenden „Außendienstmitarbeiters“ zu berücksichtigen ist. Dass kein Kundenverkehr und kein Verkauf von Waren in den genehmigten Räumen stattfinden sollen, reicht nicht aus, um eine einer freiberuflichen Tätigkeit ähnliche Berufsausübung anzunehmen. Denn ansonsten müsste gemäß § 13 BauNVO 1990 in den Baugebieten nach §§ 2 bis 4 BauNVO 1990 jegliche gewerbliche Tätigkeit mit einer entsprechenden Beschränkung für die gewerblich genutzten Räume zugelassen werden. Auf das Fehlen von Störungen durch Kundenverkehr soll es aber nach der oben angeführten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gerade nicht ankommen. 9 Die Baugenehmigung lässt sich insoweit nicht auf § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO 1990 stützen. Nach diesen Vorschriften können ausnahmsweise sonstige nicht störende Gewerbebetriebe im allgemeinen Wohngebiet zugelassen werden. Eine Ausnahme von der Festsetzung eines allgemeinen Wohngebiets hat das Landratsamt aber (ausdrücklich) nicht erteilt. Damit hat es wohl dem Umstand Rechnung getragen, dass der Bebauungsplan „Kernäcker“ jegliche Ausnahmen gemäß A 1.1. seiner textlichen Festsetzungen ausschließt (vgl. § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauNVO 1990). 10 Aus sonstigen Gründen wird der Widerspruch der Antragstellerin voraussichtlich keinen Erfolg haben. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass das Vorhaben zwar geringfügig die im Bebauungsplan festgesetzte straßenseitige südwestliche Baugrenze überschreite, diese Festsetzung aber keinen Nachbarschutz vermittele. Diese Beurteilung kann nicht mit dem Einwand in Zweifel gezogen werden, insoweit sei eine Ausnahme oder Befreiung nicht erteilt. Denn § 31 Abs. 1 und 2 BauGB sind (im Rechtssinne) nicht schon dann zu Lasten des Nachbarn verletzt, wenn eine entsprechende Entscheidung nicht ergangen ist. Hinreichend für einen Nachbarrechtsverstoß wäre es auch nicht, falls das Landratsamt bei Erteilung einer Befreiung von der Festsetzung der Zahl der Vollgeschosse (zwei statt eines) sein Ermessen fehlerhaft betätigt hätte. Dass diese Festsetzung nicht nachbarschützend ist, zieht auch die Antragstellerin nicht in Zweifel. Dass das Landratsamt mit der Befreiung das auch § 31 Abs. 2 BauGB innewohnende Gebot der Rücksichtnahme wegen des Schattenwurfs auf das Anwesen der Antragstellerin nicht verletzt hat, hat das Verwaltungsgericht zutreffend unter Hinweis auf die Einhaltung der Vorschriften über Abstandsflächen ausgeführt. Dass hier besondere Umstände vorlägen, die trotz Einhaltung dieser Vorschriften das Vorhaben als unzumutbar für die Antragstellerin erscheinen ließen, vermag der Senat dem Beschwerdevorbringen nicht zu entnehmen. Rücksichtslos erscheint das Vorhaben ferner auch nicht unter dem Gesichtspunkt etwa fehlender Stellplätze für den Kundenverkehr. Auch dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt. Zu einer anderen Beurteilung kann auch nicht die von der Antragstellerin bemühte Gesamtschau aller (für sich eindeutig unzureichenden) Umstände führen. Schließlich hat das Verwaltungsgericht auch überzeugend dargelegt, dass die genehmigte Tiefe der Abstandsfläche zum Grundstück der Antragstellerin mit 3,25 m mehr als hinreichend ist, um die notwendige nachbarschützende Tiefe von 2,50 m (§ 5 Abs. 7 Satz 3 LBO) zu wahren. Die Antragstellerin bezweifelt insoweit nur, dass das Verwaltungsgericht die maßgebliche Wandhöhe mit 6,25 m fehlerhaft ermittelt habe, zeigt aber nicht auf, dass die Wandhöhe so groß sei, dass das 0,4 fache die mit dem Vorhaben eingehaltene Tiefe von 3,25 m überschreitet. 11 Der Senat weist darauf hin, dass diese Entscheidung kein Vertrauen des Beigeladenen dahin begründen kann, dass die Baugenehmigung im Hauptsacheverfahren Bestand haben wird. 12 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 3 Nr. 2 und § 52 Abs. 1 GKG. 13 Der Beschluss ist unanfechtbar.