12 S 485/22

Leitsatz: Bei einem Antrag auf Prozesskostenhilfe in einem gerichtlichen Verfahren, das den Aufenthalt des Ehepartners und des gemeinsamen Kindes zum Gegenstand hat, ist ein realisierbarer Anspruch auf Prozesskostenvorschuss gegen den unterhaltsverpflichteten Ehepartner und Elternteil zu prüfen.(Rn.7) Den Antragstellern wird für das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsverpflichtung bewilligt und Rechtsanwalt ... ..., ... ..., beigeordnet. Nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Unter den gleichen Voraussetzungen erfolgt nach Maßgabe des § 121 Abs. 1 ZPO die Beiordnung eines Rechtsanwalts. Dies zugrunde gelegt, ist der zulässige Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe begründet und den Antragstellern Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsverpflichtung unter Beiordnung ihres Prozessbevollmächtigten zu gewähren. Der - zwischenzeitlich mit Senatsbeschluss vom 30.05.2022 zurückgewiesenen - Beschwerde der Antragsteller, mit der sie sich gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 03.02.2022 - 8 K 3676/21 - wandten, soweit mit diesem die Anträge der Antragsteller auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt worden sind, konnte zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags, die hier mit Eingang der vollständigen Prozesskostenhilfeunterlagen bei dem Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg am 14.03.2022 vorlag (zum maßgeblichen Zeitpunkt vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 26.10.2020 - 12 S 1502/18 -, juris Rn. 3, und vom 16.07.2020 - 12 S 1432/20 -, juris Rn. 18; Happ in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 166 Rn. 40; Neumann/Schaks in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 166 Rn. 77), eine hinreichende Erfolgsaussicht nicht abgesprochen werden. Für die Bestimmung der hinreichenden Erfolgsaussicht gilt ein grundsätzlich anderer Maßstab, als er für das Verfahren in der Sache selbst zugrunde zu legen ist (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 20.05.2022 - 2 BvR 1982/20 -, juris Rn. 46 f., vom 15.11.2017 - 2 BvR 902/17 -, juris Rn. 12 ff.). Zur Gewährung von Prozesskostenhilfe ist es nicht erforderlich, dass der Prozesserfolg (annähernd) gewiss ist. Vielmehr besteht eine hinreichende Erfolgsaussicht schon dann, wenn ein Obsiegen ebenso wahrscheinlich erscheint wie ein Unterliegen, der Prozessausgang also offen ist (vgl. BVerfG, Beschlüsse 30.05.2022 - 1 BvR 1012/20 -, juris Rn. 10, vom 22.05.2012 - 2 BvR 820/11 -, juris Rn. 10 f., und vom 13.03.1990 - 2 BvR 94/88 -, juris Rn. 23 ff.). Weder dürfen Beweiswürdigungen vorweggenommen noch sollen schwierige Rechtsfragen geklärt werden, die in vertretbarer Weise auch anders beantwortet werden können. Denn die Prüfung der Erfolgsaussicht soll nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vorzuverlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen (vgl. BVerfG, Beschlüsse 28.07.2022 - 2 BvR 1814/21 -, juris Rn. 18, 16.04.2019 - 1 BvR 2111/17 -, juris Rn. 22, und vom 13.03.1990 - 2 BvR 94/88 -, juris Rn. 26). Nach diesem Maßstab bot die Beschwerde der Antragsteller hinreichende Aussicht auf Erfolg. Insbesondere die entscheidungserhebliche, schwierige Rechtsfrage, ob in Fällen, in denen gegenüber einem vollziehbar ausreisepflichtigen sonstigen Ausländer im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 2 AAZuVO von dem Regierungspräsidium Karlsruhe bereits eine Abschiebungsandrohung erlassen worden ist und in denen der Ausländer erst danach die Erteilung eines Aufenthaltstitels beantragt, die Zuständigkeit des Regierungspräsidiums Karlsruhe für den Erlass der Abschiebungsandrohung entfällt, war vor Ergehen des Senatsbeschlusses vom 30.05.2022 noch ungeklärt. Die Antragsteller können zudem im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der jetzigen Entscheidung des Senats (zum maßgeblichen Zeitpunkt vgl. Happ in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 166 Rn. 41; Zimmermann-Kreher in: BeckOK VwGO, 62. Ed., Stand: 01.07.2022, § 166 Rn. 46) nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 und § 115 ZPO). Ausweislich der zuletzt (aktualisiert) vorgelegten Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vom 27.06.2022 verfügen die Antragsteller selbst über kein Einkommen, das hier berücksichtigt werden könnte (vgl. § 115 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO). Allerdings haben sie nach § 115 Abs. 3 Satz 1 ZPO auch ihr Vermögen einzusetzen, soweit dies zumutbar ist. Zum Vermögen rechnet auch ein - hier als Vermögenswert bei den Antragstellern nach der vorgelegten Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse allein in Betracht kommender - realisierbarer Anspruch auf Prozesskostenvorschuss gegen ihren Ehegatten nach § 1360a Abs. 4 BGB bzw. Vater nach § 1360a Abs. 4 i.V.m. § 1610 Abs. 2 BGB (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15.03.2019 - OVG 11 M 30.18 -, juris Rn. 3; Bayerischer VGH, Beschluss vom 03.08.2017 - 20 C 16.2405 -, juris Rn. 18; Fischer in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 115 Rn. 37; zur analogen Anwendbarkeit des § 1360a Abs. 4 BGB auf minderjährige unverheiratete Kinder vgl. BGH, Beschluss vom 23.03.2005 - XII ZB 13/05 -, juris Rn. 10; Bader in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 8. Aufl. 2021, § 166 Rn. 14; Fischer in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 115 Rn. 37). Nach § 1360a Abs. 4 Satz 1 BGB ist, wenn ein Ehegatte nicht in der Lage ist, die Kosten eines Rechtsstreits zu tragen, der eine persönliche Angelegenheit betrifft, der andere Ehegatte verpflichtet, ihm diese Kosten vorzuschießen, soweit dies der Billigkeit entspricht. Die Inanspruchnahme eines insoweit leistungsfähigen Unterhaltsverpflichteten auf Prozesskostenvorschuss geht der Prozesskostenhilfe jedenfalls dann vor, wenn der Prozesskostenvorschuss alsbald realisierbar ist. Kommt in Betracht, dass die Partei einen Anspruch auf Prozesskostenvorschuss hat, muss sie daher darlegen, dass der Vorschusspflichtige den Vorschuss nicht aufbringen kann oder es ihr nicht zuzumuten ist, den Vorschuss geltend zu machen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15.03.2019 - OVG 11 M 30.18 -, juris Rn. 3; OLG Brandenburg, Beschluss vom 10.09.2013 - 3 WF 97/13 -, juris Rn. 6). Ein Anspruch der Antragsteller auf Gewährung eines Prozesskostenvorschusses gegenüber ihrem Ehemann bzw. Vater scheidet vorliegend indes aus. Zwar betraf die mit der Beschwerde der Antragsteller weiterverfolgte Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gegen die ihnen gegenüber verfügte isolierte Abschiebungsandrohung des Regierungspräsidiums Karlsruhe nebst Einreise- und Aufenthaltsverbot eine (aufenthaltsbeendende) ausländerrechtliche Streitigkeit, die eine persönliche Angelegenheit im Sinne des § 1360a Abs. 4 Satz 1 BGB darstellte (vgl. OVG Niedersachsen, Beschluss vom 29.05.2002 - 12 PA 462/02 -, juris Rn. 2; Hessischer VGH, Beschluss vom 27.02.1990 - 12 TH 2402/89 -, juris Rn. 6; Bader in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 8. Aufl. 2021, § 166 Rn. 14; Voppel in: Staudinger, BGB, Stand: 2018, § 1360a Rn. 72) Die Antragsteller sind zudem, wie sich aus obigen Ausführungen ergibt, nicht dazu in der Lage, die Kosten des Rechtsstreits selbst zu tragen. Überdies bot die Rechtsverfolgung - wie ebenfalls bereits dargelegt - hinreichende Aussicht auf Erfolg (zu diesen Voraussetzungen vgl. Voppel in: Staudinger, BGB, Stand: 2018, § 1360a Rn. 74, 79; Weber-Monecke in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2022, § 1360a Rn. 23, 29). Der Anwendbarkeit des § 1360a Abs. 4 Satz 1 BGB (i.V.m. § 1610 Abs. 2 BGB) steht jedoch eine mangelnde Leistungsfähigkeit des Ehemannes bzw. Vaters der Antragsteller entgegen. Aus dem Kriterium der Billigkeit in § 1360a Abs. 4 Satz 1 BGB ergibt sich, dass der Unterhaltsschuldner zur Leistung des Prozesskostenvorschusses nur dann verpflichtet ist, wenn er leistungsfähig ist. Dabei gehen das Recht der Prozesskostenhilfe und die Regelung des Prozesskostenvorschusses von verschiedenen Voraussetzungen aus: Während Prozesskostenhilfe nach §§ 114 ff. ZPO nur gewährt wird, wenn sonst der notwendige Unterhalt nicht mehr gewährleistet ist, entfällt die Leistungsfähigkeit im Sinne des § 1360a Abs. 4 BGB bereits bei Gefährdung des jeweils nach unterhaltsrechtlichen Grundsätzen maßgeblichen Selbstbehalts. Im Verhältnis zwischen den Ehegatten muss der angemessene Selbstbehalt des Verpflichteten gewahrt bleiben; gegenüber privilegierten Kindern endet die Leistungsfähigkeit erst bei der Gefährdung des notwendigen Selbstbehalts (vgl. zu alledem: Preisner in: BeckOK-Großkommentar, BGB, Stand: 01.08.2022, § 1360a Rn. 270 f.; Voppel in: Staudinger, BGB, Stand: 2018, § 1360a Rn. 75 m.w.N.; Weber-Monecke in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2022, § 1360a Rn. 24). Dabei beträgt der Kinder unterhaltsrechtlich privilegierende sogenannte notwendige Selbstbehalt derzeit ausweislich Nr. 21.2 der „Unterhaltsrechtliche Leitlinien der Familiensenate in Süddeutschland (SüdL)“, Stand: 01.01.2022, bei Erwerbstätigen 1.160,00 Euro (einschließlich Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von 430,00 Euro), wohingegen sich der höhere eheangemessene Selbstbehalt nach Nr. 21.3.2 SüdL für Erwerbstätige auf 1.280,00 Euro (einschließlich Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 490,00 Euro) beläuft (vgl. zum Rückgriff auf die Selbstbehaltssätze der Leitlinie BGH, Beschluss vom 04.08.2004 - XII ZA 6/04 -, juris Rn. 14; OLG Bremen, Beschluss vom 26.11.2020 - 4 WF 65/20 -, juris Rn. 5). Der Anspruch auf Prozesskostenvorschuss entfällt überdies, wenn der Pflichtige, wenn er den Prozess führte, selbst Anspruch auf Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 04.08.2004 - XII ZA 6/04 -, juris Rn. 14; Voppel in: Staudinger, BGB, Stand: 2018, § 1360a Rn. 77). Kann der Verpflichtete den Kostenvorschuss hingegen ohne Gefährdung seines jeweils maßgeblichen Selbstbehalts zwar nicht in einer Summe, wohl aber in Raten aufbringen, entfällt die Verpflichtung zum Kostenvorschuss hierdurch nicht vollständig. Wer bei eigener Prozessführung nur Anspruch auf Prozesskostenhilfe gegen Ratenzahlung hätte, ist vielmehr - höchstens in den Grenzen dieser Raten entsprechend § 115 ZPO - vorschusspflichtig (vgl. Preisner in: BeckOK-Großkommentar, BGB, Stand: 01.08.2022, § 1360a Rn. 273; Weber-Monecke in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2022, § 1360a Rn. 24; Fischer in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 115 Rn. 38). Ausgehend von diesem Maßstab ergibt sich hier nach prozesskostenhilferechtlichen Grundsätzen eine monatliche Ratenzahlungspflicht in Höhe von ... Euro, weil der ausweislich der vorgelegten Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vom 27.06.2022 vermögenslose Ehemann bzw. Vater der Antragsteller den Kostenvorschuss zwar nicht in einer Summe, wohl aber, hätte er an der Stelle der Antragsteller den Rechtsstreit geführt, nach § 115 ZPO Raten in dieser Höhe zu leisten gehabt hätte. Nach prozesskostenhilferechtlichen Grundsätzen verbleibt dem Ehemann bzw. Vater der Antragsteller ausgehend von den Angaben in der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vom 27.06.2022 ein einzusetzendes Einkommen (§ 115 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 ZPO) in Höhe von ... Euro, das nach § 115 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu einer Monatsrate in Höhe von ... Euro führt. Dabei berechnet sich das einzusetzende Einkommen gemäß § 115 Abs. 1 ZPO aus einem nach § 115 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 lit. a ZPO in Ansatz zu bringenden Einkommen in Höhe von insgesamt ... Euro bestehend aus einem durchschnittlichen Nettoeinkommen in Höhe von ... Euro (gemäß den vorgelegten Lohnabrechnungen für die Monate März bis Mai 2022) zuzüglich Kindergeld in Höhe von 219,00 Euro. Von diesem Einkommen sind nach § 115 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 lit. b, Nr. 2 lit. a und b ZPO Freibeträge in Höhe von insgesamt 1.527,00 Euro in Abzug zu bringen, bestehend aus einem Freibetrag bei Erwerbstätigkeit in Höhe von 225,00 Euro, jeweils einem Freibetrag für die Partei und den Ehegatten in Höhe von 494,00 Euro sowie einem Freibetrag für ein Kind unter fünf Jahren in Höhe von 314,00 Euro. Kosten der Unterkunft und Heizung (vgl. § 115 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ZPO) finden keine Berücksichtigung, da solche nach Angabe der Antragsteller weder für sie noch für ihren Ehemann bzw. Vater anfallen. In Abzug zu bringen sind dagegen nach § 115 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 ZPO Ratenzahlungen in Höhe von ... Euro monatlich für die ... GmbH, nicht aber weitere Ratenzahlungen für die Firma .... Denn nach den Ausführungen im Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller vom 12.08.2022 ist davon auszugehen, dass diese Schuldverpflichtung zwischenzeitlich nicht mehr besteht. In dem Schriftsatz wurde erklärt, die aktuelle Restschuld habe sich im Zeitpunkt des Schriftsatzes (nur noch) auf ... Euro belaufen und die Forderung sei mit monatlichen Raten in Höhe von ... Euro, fällig jeweils zum 05. des Monats, bedient worden. Ein Anspruch der Antragsteller auf Prozesskostenvorschuss gegenüber ihrem Ehemann bzw. Vater hinsichtlich der Rate in Höhe von ... Euro besteht jedoch nicht, weil insoweit eine (unterhaltsrechtliche) Leistungsfähigkeit des Ehemannes bzw. Vaters nicht gegeben ist. Es ist weder der gegenüber dem Antragsteller zu 2 maßgebliche notwendige Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 2 BGB) noch der gegenüber der Antragstellerin zu 1 maßgebliche eheangemessene Selbstbehalt (§ 1578 Abs. 1 BGB) gewahrt. Gemäß Nr. 21.2 Satz 1 und 2 SüdL beläuft sich beim - wie bei dem Ehemann bzw. Vater der Antragsteller gegeben - Erwerbstätigen der notwendige Selbstbehalt für Eltern gegenüber minderjährigen Kindern auf 1.160,00 Euro. Da darin, wie sich aus Nr. 21.2 Satz 3 SüdL ergibt, 430,00 Euro für Kosten der Unterkunft und Heizung enthalten sind, solche hier nach Angabe der Antragsteller aber nicht anfallen, ist von einem notwendigen Selbstbehalt des Vaters des Antragstellers zu 2 in Höhe von 730,00 Euro auszugehen. Entsprechend beläuft sich nach Nr. 21.4 SüdL der eheangemessene Selbstbehalt des Ehemannes der Antragstellerin zu 1 auf 790,00 Euro (1.280,00 Euro abzüglich 490,00 Euro für Kosten der Unterkunft und Heizung). Das Einkommen des Ehemannes bzw. Vaters der Antragsteller reicht zur Deckung dieser Bedarfe nicht aus. Unterhaltsrechtlich ist, da Kindergeld insoweit nach Nr. 3. SüdL nicht zu berücksichtigen ist, von einem Nettoeinkommen des Ehemannes bzw. Vaters der Antragsteller in Höhe von ... Euro auszugehen. Von diesem Betrag ist der Kindesunterhalt für den im Jahr 2021 geborenen Antragsteller zu 2 in Höhe von 177,00 Euro in Abzug zu bringen. Dieser Betrag ergibt sich aus einer Differenz von 396,00 Euro (vgl. Nr. 11. Satz 1, Nr. 11.2 SüdL i.V.m. der Düsseldorfer Tabelle 2022, vgl. Ziffer 1. im Anhang zu den Unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Familiensenate in Süddeutschland) abzüglich des Kindergeldes in Höhe von 219,00 Euro (vgl. Nr. 12.2 Satz 2, Nr. 14 Satz 1 SüdL, § 1612b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 BGB). Weiter ist das Einkommen des Ehemannes bzw. Vaters der Antragsteller um den Unterhalt für die Antragstellerin zu 1 zu bereinigen. Dies gilt auch im Rahmen der Prüfung der Wahrung des notwendigen Selbstbehalts gegenüber dem Antragsteller zu 2 und nicht nur bei der Prüfung des eheangemessenen Selbstbehalts gegenüber der Antragstellerin zu 1. Denn für den Sonderbedarf, um den es sich bei dem hier in Rede stehenden Prozesskostenvorschuss handelt (vgl. BGH, Beschluss vom 04.08.2004 - XII ZA 6/04 -, juris Rn. 20; Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 06.02.2019 - 13 WF 17/19 -, juris Rn. 5; Preisner in: BeckOK-Großkommentar, BGB, Stand: 01.08.2022, § 1360a Rn. 273) und für den im Übrigen bezüglich des Antragstellers zu 2 nach Nr. 12.4 Satz 2 SüdL i.V.m. § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB mangels Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zu 1 nur der Vater des Antragstellers zu 2 als haftende Person in Betracht kommt, gilt der Vorrang des § 1609 Nr. 1 BGB nicht (vgl. Simon, FamFR 2013, 572; hierzu wohl auch tendierend OLG Frankfurt, Beschluss vom 15.03.2013 - 6 WF 26/13 -, juris Rn. 2; dazu, dass anderweitige Unterhaltspflichten zur Deckung des allgemeinen Lebensbedarfs der Vorschusspflicht als Sonderbedarf vorgehen, vgl. Weber-Monecke in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2022, § 1360a Rn. 24; Voppel in: Staudinger, BGB, Stand: 2018, § 1360a Rn. 76). Als Unterhaltsanspruch für die Antragstellerin zu 1 ist ein Betrag in Höhe von ... Euro anzusetzen. Dabei wird davon ausgegangen, dass dann, wenn die Ehegatten - wie hier - in häuslicher Gemeinschaft leben, zur Ermittlung der Leistungspflicht der grundsätzlich in Natur zu erbringende Anspruch auf Familienunterhalt (§§ 1360 f. BGB) ausnahmsweise in Geld zu berechnen ist (vgl. Preisner in: BeckOK-Großkommentar, BGB, Stand: 01.08.2022, § 1360a Rn. 271, Rn. 97, Rn. 42 ff.). In Anlehnung an Nr. 15.2 Abs. 1 und Abs. 2 SüdL ist daher von einem Unterhaltsanspruch der Antragstellerin zu 1 gegenüber ihrem Ehemann (zumindest, vgl. Nr. 15.1 SüdL) in Höhe von ... Euro auszugehen (... Euro abzüglich Kindesunterhalt in Höhe von 177,00 Euro, vgl. Nr. 15.2 Abs. 2 SüdL, was einen Betrag in Höhe von ... Euro ergibt; davon nach Nr. 15.2 Abs. 1 SüdL 90 %, was ... Euro entspricht; davon die Hälfte, mithin ... Euro). Nach Abzug auch der Rate für die ... GmbH in Höhe von ... Euro (vgl. Nr. 10.4 Satz 1 SüdL) ist mit dem somit noch verbleibenden Restbetrag in Höhe von ... Euro weder der gegenüber dem Antragsteller zu 2 maßgebliche notwendige Selbstbehalt des Vaters in Höhe von 730,00 Euro noch der gegenüber der Antragstellerin zu 1 maßgebliche eheangemessene Selbstbehalt in Höhe von 790,00 Euro gewahrt, sodass ein Anspruch auf Prozesskostenvorschuss nach § 1360a Abs. 4 BGB (i.V.m. § 1610 Abs. 2 BGB) nicht gegeben ist. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).