1 S 2486/17

Leitsatz: 1. Die Befugnis nach § 16a Abs 1 S 2 Nr 2 Halbs. 3 TierSchG, das Tier auf Kosten des Halters unter Vermeidung von Schmerzen töten lassen, besteht nur, wenn es zuvor zu einer Fortnahme und Unterbringung nach § 16a Abs 1 S 2 Nr 2 Halbs 1 TierSchG gekommen ist.(Rn.7) 2. Ist es zu einer Fortnahme und anderweitigen Unterbringung des Tieres nach § 16a Abs 1 S 2 Nr 2 Halbs 1 TierSchG nicht gekommen, ist eine auf § 16a Abs 1 S 1 TierSchG beruhende Tötungsanordnung nicht kraft Gesetzes ausgeschlossen.(Rn.8) 3. Für eine auf § 16a Abs 1 S 1 TierSchG gestützte Tötungsanordnung gelten grundsätzlich dieselben materiellen Voraussetzungen wie bei § 16a Abs 1 S 2 Nr 2 Halbs 3 TierSchG, dass das Tier nur unter nicht behebbaren erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden weiterleben kann. Denn nur dann wird im Regelfall eine Tötungsanordnung verhältnismäßig im engeren Sinne sein.(Rn.9) Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 16. Oktober 2017 - 4 K 14774/17 - wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,-- EUR festgesetzt. 1. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die fristgerecht dargelegten Gründe, auf die sich die Prüfung des Senats beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO), geben dem Senat keinen Anlass, über den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abweichend vom Verwaltungsgericht zu entscheiden. Der Antragsgegner hat mit Verfügung vom 31.08.2017 unter Anordnung des Sofortvollzugs die schmerzlose Tötung der Stute „XXX“ (im Folgenden: Stute) innerhalb von zehn Tagen nach Zustellung der Verfügung (Ziff. 1) und die Vorlage eines schriftlichen Nachweises hierüber angeordnet (Ziff. 2) sowie die Tötung im Wege des unmittelbaren Zwangs im Falle der Nichtbefolgung der Tötungsanordnung angedroht (Ziff. 4). Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Beschluss die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller gegen Ziff. 1 und 2 der Verfügung wiederhergestellt und gegen Ziff. 4 der Verfügung angeordnet. Zwar hat das Verwaltungsgericht unzutreffend angenommen, für die Tötungsanordnung fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage (siehe unter a). Zu Recht hat das Verwaltungsgericht jedoch ausgeführt, dass die Erfolgsaussichten des Widerspruchs als offen zu beurteilen sind, da nicht hinreichend sicher beurteilt werden kann, ob sich die Schmerzen der Stute soweit lindern lassen, dass diese nicht mehr nur unter erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden weiterleben kann, und dass hier das private Aussetzungsinteresse das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt. a) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Beschluss ausgeführt, § 16a Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Halbs. 3 TierSchG ermächtige die zuständige Behörde dazu, bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen die Tötung des Tieres durch einen dazu befähigten Dritten auf Kosten des Halters vornehmen zu lassen, nicht jedoch dazu, dem Halter selbst die Tötung seines Tieres (gegebenenfalls durch einen fachkundigen Dritten) aufzugeben. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut der Regelung („die Behörde kann…töten lassen“) sowie aus ihrer Systematik („auf Kosten des Halters“). Nachdem der Gesetzgeber die Voraussetzungen einer Tötungsanordnung in bestimmter Weise geregelt habe, scheide - so das Verwaltungsgericht - nach dem Rechtsgrundsatz „lex specialis derogat legi generali“ ein Rückgriff auf die Generalklausel des 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TierSchG aus. Dies trifft nicht zu. Die zuständige Behörde trifft nach § 16a Abs. 1 Satz 1 TierSchG die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Sie kann gemäß § 16a Abs. 1 Satz 2 TierSchG insbesondere 1. im Einzelfall die zur Erfüllung der Anforderungen des § 2 TierSchG erforderlichen Maßnahmen anordnen, 2. ein Tier, das nach dem Gutachten des beamteten Tierarztes mangels Erfüllung der Anforderungen des § 2 TierSchG erheblich vernachlässigt ist oder schwerwiegende Verhaltensstörungen aufzeigt, dem Halter fortnehmen und so lange auf dessen Kosten anderweitig pfleglich unterbringen, bis eine den Anforderungen des § 2 TierSchG entsprechende Haltung des Tieres durch den Halter sichergestellt ist; ist eine anderweitige Unterbringung des Tieres nicht möglich oder ist nach Fristsetzung durch die zuständige Behörde eine den Anforderungen des § 2 TierSchG entsprechende Haltung durch den Halter nicht sicherzustellen, kann die Behörde das Tier veräußern; die Behörde kann das Tier auf Kosten des Halters unter Vermeidung von Schmerzen töten lassen, wenn die Veräußerung des Tieres aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich ist oder das Tier nach dem Urteil des beamteten Tierarztes nur unter nicht behebbaren erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden weiterleben kann. Die Befugnis nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbs. 3 TierSchG, das Tier auf Kosten des Halters unter Vermeidung von Schmerzen töten lassen, besteht nur, wenn es zuvor zu einer Fortnahme und Unterbringung nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbs. 1 TierSchG gekommen ist. Darauf deutet bereits der Gesetzestext hin, der die Befugnis, ein Tier töten zu lassen, nicht als eine Eingriffsermächtigung mit einer eigenen Nummer im Rahmen des § 16a Abs. 1 Satz 2 regelt, sondern diese im Rahmen der behördlichen Maßnahmen nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TierSchG regelt. Auch die Tatsache, dass in Alternative 1 Voraussetzung für eine Tötungsanordnung ist, dass „die Veräußerung des Tieres aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich ist“, spricht für ein solches Verständnis, da diese Voraussetzung erkennbar einen Bezug zur sich an die Fortnahme anschließenden Veräußerungsbefugnis nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbs. 2 TierSchG hat. Aus den insoweit unergiebigen Gesetzesmaterialien ergibt sich nichts für einen anderen gesetzgeberischen Willen (vgl. vor allem BT-Drs. 10/3158, S. 37, 44; BT-Drs. 16/5259; BT-Drs. 16/5523; BT-Drs. 10/5617). Der Umstand, dass die Tötungsanordnung nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbs. 3 TierSchG nur ergehen kann, wenn es zuvor gemäß § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbs. 1 TierSchG zur Fortnahme und Unterbringung gekommen ist, erklärt auch, warum das Gesetz davon spricht, dass die Behörde auf Kosten des Halters töten lassen kann. Denn eine Anordnung gegenüber dem Tierhalter, das Tier selbst zu töten, kommt nach der vorangegangenen Fortnahme nicht mehr in Betracht. Ist es zu einer Fortnahme und anderweitigen Unterbringung des Tieres nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbs. 1 TierSchG nicht gekommen, ist eine auf § 16a Abs. 1 Satz 1 TierSchG beruhende Tötungsanordnung nicht kraft Gesetzes ausgeschlossen. Insbesondere hat die Ermächtigung, ein Tier nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbs. 3 TierSchG töten zu lassen, keine solche Ausschlusswirkung. Denn diese Befugnis hat, wie dargelegt, einen Anwendungsbereich nur für den Fall der vorangegangenen Fortnahme und anderweitigen Unterbringung des Tieres. Aufgrund dieses Anwendungsbereichs der Tötungsanordnung nach § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbs. 3 TierSchG fehlen Anhaltspunkte dafür, dass nach der gesetzlichen Konzeption in anderen Fallkonstellationen Tötungsanordnungen gänzlich ausgeschlossen sein sollen. Vielmehr gestattet die Generalklausel des § 16a Abs. 1 Satz 1 TierSchG im Grundsatz jede tierschutzrechtlich geeignete, erforderliche und verhältnismäßige Maßnahme. Für eine auf § 16a Abs. 1 Satz 1 TierSchG gestützte Tötungsanordnung gelten grundsätzlich dieselben materiellen Voraussetzungen wie bei § 16a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbs. 3 TierSchG, nämlich dass das Tier nur unter nicht behebbaren erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden weiterleben kann. Denn nur dann wird im Regelfall eine Tötungsanordnung verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Gründe, dass die Tötung nicht dem Tierhalter selbst aufgegeben werden kann, ergeben sich aus § 16a Abs. 1 Satz 1 TierSchG nicht. Folglich kann eine auf § 16a Abs. 1 Satz 1 TierSchG gestützte Anordnung - bei Vorliegen der genannten materiellen Voraussetzungen - dem Halter selbst die Tötung des Tiers aufgeben. b) Der Senat folgt der Begründung des Verwaltungsgerichts, dass derzeit nicht ausreichend sicher beurteilt werden kann, ob sich die Schmerzen der Stute soweit reduzieren lassen, dass diese nicht mehr nur unter erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden weiterleben kann, und dass hier das private Aussetzungsinteresse das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt. Auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen ist ergänzend zu bemerken, dass nach der Rechtsprechung des Senats Amtsveterinäre im Hinblick auf die art- und verhaltensgerechte Haltung und Unterbringung von Tieren eine besondere Beurteilungskompetenz zukommt (vgl. nur Senat, Beschl. v. 02.05.2011 - 1 S 2569/10 -) und dass sich aus der Begutachtung der Stute durch die Amtsveterinäre der Antragsgegnerin am 08.08. und 29.08.2017 (vor Erlass der streitigen Verfügung) und am 06.11.2017 (nach Erlass der erstinstanzlichen Entscheidung) Tatsachen für die Annahme ergeben, dass die Stute zumindest zeitweise unter nicht unerheblichen Schmerzen leidet. Auch die Antragsteller stellen das nicht ernstlich in Frage. Wie das Verwaltungsgericht vermag der Senat jedoch nicht mit der für eine Tötungsanordnung als ultima ratio auch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren erforderlichen Gewissheit festzustellen, dass die Stute dauerhaft unter durch eine Therapie nicht behebbaren Schmerzen leidet. Das Verwaltungsgericht hat hierzu - mit dem Hinweis, dass nach Aktenlage nicht beurteilt werden kann, unter welchen Umständen die Bilder entstanden sind - u.a. auf die Lichtbilder und Videoaufnahmen der Antragsteller abgestellt (BA S. 7). Dies greift die Beschwerde nicht an. Auch für den Senat ergeben sich aus den Aufnahmen Anhaltspunkte dafür, dass sich die Stute im Garten der Antragsteller normal bewegt hat, ohne unter erheblichen Schmerzen zu leiden. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).