7 A 3250/17 SN

Leitsatz: Die vollständige räumliche Verlegung eines Abschnitts eines verrohrten Fließgewässers ist Gewässerausbau, nicht Gewässerunterhaltung.(Rn.28) Der Bescheid vom 26. Oktober 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Juli 2017 einschließlich der darin erfolgten Gebührenfestsetzung wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens; außergerichtliche Kosten des Beigeladenen werden jedoch nicht erstattet. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in der Höhe von elf Zehnteln des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger in der Höhe von elf Zehnteln des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Die Klage ist zulässig und begründet. Die vom belasteten Adressaten fristgerecht angegriffenen Kostenbescheide unterliegen der beantragten gerichtlichen Aufhebung nach § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO –, denn sie sind rechtswidrig und verletzen daher den Kläger in seinen Rechten. Der Bescheid vom 26. Oktober 2015 kann nämlich weder auf die von der Beklagten angegebene noch sonst auf eine einschlägige Rechtsgrundlage gestützt werden. Nach dem von der Beklagten angewandten § 42 Abs. 2 des Wasserhaushaltsgesetzes – WHG – hat die zuständige Behörde in den Fällen des § 40 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 3 Satz 2 WHG den Umfang der Kostenbeteiligung oder -erstattung festzusetzen, wenn die Beteiligten sich hierüber nicht einigen können. Die Beklagte als untere Wasserbehörde ist gemäß § 107 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 106 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 LWaG zuständige Behörde im Sinne der Vorschrift. Es liegt jedoch keiner der in § 42 Abs. 2 WHG genannten Fälle vor. Denn die Verursachung eines Hindernisses für den Wasserabfluss durch eine Person im Sinne des § 40 Abs. 3 WHG ist nicht erkennbar. Der Gewässereigentümer (hier zur Zeit der Baumaßnahme nach § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 1 Abs. 1 Satz 2 und § 50 LWaG in Verbindung mit § 4 Abs. 5 WHG auf beiden klägerischen Flurstücken der Kläger und seine Ehefrau, da der Gewässerlauf kein gesondertes Grundstück bildet) ist auch nicht im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 2 WHG Träger der Unterhaltungslast; dies ist vielmehr nach § 63 Satz 1 Nr. 2 LWaG in Verbindung mit § 40 Abs. 1 Satz 1 WHG sowie § 1 und § 6 Satz 1 des Gesetzes über die Bildung von Gewässerunterhaltungsverbänden vom 4. August 1992 nebst Nr. # der Anlage hierzu der Beigeladene, wobei sich die Unterhaltungslast auch auf die ausgebauten Anteile des Gewässers erstreckt (§ 39 Abs. 3 WHG). Die allein dem wasserwirtschaftlichen Zweck der Gewässerführung dienenden, das natürliche Gewässerbett ersetzenden Rohrleitungen, durch die das Gewässer fließt, sind mangels besonderer Regelung im Sinne von § 36 Satz 3 WHG keine einem besonderen Rechtsstatus unterliegenden Anlagen, die etwa vom Eigentümer zu unterhalten wären. Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 3 WHG können, wenn — wie im Streitfall mit dem Beigeladenen — eine Körperschaft nach Satz 1 unterhaltspflichtig ist, die Länder bestimmen, inwieweit u. a. die Gewässereigentümer verpflichtet sind, sich an den Kosten der Unterhaltung zu beteiligen. Die Beklagte wandte in diesem Zusammenhang folgerichtig § 65 LWaG an, wobei es sich um eine derartige Bestimmung handelt. Nach deren Satz 1 hat, wenn sich die Kosten der Unterhaltung eines Gewässers erhöhen, weil ein Grundstück in seinem Bestand besonders gesichert werden muss oder weil eine Anlage in, an oder über dem Gewässer sie erschwert, der Eigentümer des Grundstücks oder der Anlage dem Unterhaltspflichtigen die (annähernd zu ermittelnden, Satz 4) Mehrkosten zu ersetzen. Die 2. Variante der Vorschrift wäre einschlägig, wenn es sich bei der — dann nach § 41 Abs. 1 Satz 2 WHG nur rechtzeitig anzukündigenden — Maßnahme des Beigeladenen um eine Gewässerunterhaltung handelte. Dies trifft aber nicht zu. Denn der Baumaßnahme ging zwar, wie die Beklagte zutreffend feststellte, mit der Errichtung der Baulichkeiten, die ein Aufgraben der Rohrleitung erschwerten, ein nach § 36 Satz 1 WHG und wegen fehlender Anzeige nach § 82 Abs. 1 Satz 1 LWaG vorschriftswidriges Erschweren der Unterhaltung auf den klägerischen Flurstücken voraus. Die Baumaßnahme selbst, die zu einer Neuverlegung des Gewässerlaufs in eine von dem bisherigen Verlauf bis zu über 5 m entfernte neue Rohrleitung führte, stellt jedoch keine Unterhaltungsmaßnahme mehr dar. Von einer solchen sah der Beigeladene angesichts der Schwierigkeiten auf den klägerischen Flurstücken vielmehr zugunsten eines spontanen (formell wohl nur gemäß § 68 Abs. 2 und Abs. 3 WHG plangenehmigungsbedürftigen) Gewässerausbaus ab, der im Abschnitt zwischen dem auf der Verlaufsstrecke neu errichteten Unterflur-Schachtbauwerk H(3) und dem bisherigen Gewässerverlauf unterhalb des Unterflur-Schachtbauwerks H(3)Alt erfolgte. Nach § 67 Abs. 1 Satz 1 WHG ist Gewässerausbau die Herstellung, die Beseitigung und die wesentliche Umgestaltung eines Gewässers oder seiner Ufer. Eine wesentliche Umgestaltung des Gewässers nahm der Beigeladene im Frühjahr 2015 vor, indem er in dem bezeichneten Abschnitt auf 65 m die unterirdische Führung des Gewässers bis hin zu dem im nordöstlichen Verlauf neu installierten Anbindungs-Schachtbauwerk H(2) änderte. Dieses wesentliche Ausmaß der Umgestaltung hindert die Qualifikation der Veränderung als Unterhaltungsmaßnahme. Die Beklagte kann ihre Auffassung, dass es sich bei der abgerechneten Maßnahme um eine bloße Unterhaltungsmaßnahme gehandelt habe, nicht darauf stützen, dass hiervon lediglich eine Strecke von 65 m bei einer Gesamtlänge des Gewässers von 1.078 m betroffen war. Denn für die Frage der Wesentlichkeit der Umgestaltung eines Gewässers oder seiner Ufer ist keine „bilanzierende Gesamtbetrachtung“ des Gewässers als ganzen vorzunehmen, sondern es ist der Blick nur auf den jeweils von einer Veränderung betroffenen Gewässerabschnitt zu richten (s. den Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 16. August 2011 – 13 LA 23/10 –, Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland 2011, S. 511 [512 m. w. Nachw.]). Die Umgestaltungen dort waren im Streitfall wesentlich. Zwar könnte der Zweck der Umgestaltung der Rohrleitung, bezogen auf den betroffenen und die angrenzenden Gewässerabschnitte, im Sinne des gesetzlichen Regelbeispiels der Gewässerunterhaltung nach § 39 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 WHG mit „Erhaltung des Gewässers in einem Zustand, der hinsichtlich der Abführung von Wasser den wasserwirtschaftlichen Bedürfnissen entspricht“ benannt werden. Zur Umsetzung dieses Zwecks erfolgten jedoch Maßnahmen, die zu einer grundlegenden, die Identität des Gewässerabschnitts austauschenden Veränderung führten, indem nämlich das gesamte (ausgebaute) Gewässerbett einen abweichenden Verlauf erhielt. Diese fallen nicht mehr unter den Begriff der Unterhaltung als Pflege und Entwicklung im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 1 WHG. Auch wenn mit Inkrafttreten und Umsetzung der sog. EU-Wasserrahmenrichtlinie eine Abkehr vom überkommenen Leitbild der auf eine reine Erhaltung des Bisherigen gerichteten Unterhaltungsmaßnahme erfolgte (vgl. etwa Reinhardt, Landes- und Kommunalverwaltung 2013, S. 49 [50 f.], s. allerdings auch schon das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg vom 16. Oktober 1975 – III OVG 148/74 –, Agrarrecht 1977, S. 269 [270], zur Qualifikation der Anpassung erneuerter gewässerführender Rohrleitungen an neue wasserwirtschaftliche Erkenntnisse als Unterhaltungsmaßnahme trotz Vergrößerung von Rohrquerschnitten und Tieferlegung), so ist mit der Veränderung der physischen Gestalt eines Gewässers durch Begradigung (s. Berendes, WHG, 2. Aufl. 2018, Rdnr. 5 zu § 67, und Czychowski/Reinhard, WHG, 11. Aufl. 2014, Rdnr. 28 zu § 67) und der Verlegung des Gewässerverlaufs allgemein (Maus, in: Berendes/Frenz/Müggenborg, WHG, 2. Aufl. 2017, Rdnr. 50 zu § 67, Kotulla, WHG, 2. Aufl. 2011, Rdnr. 6 f. zu § 67, Schenk, in: Siedler/Zeitler/Dahme, WHG und Abwasserabgabengesetz, Stand Juni 2018, Rdnr. 22 zu § 67, Drost/Ell/Schütte, Das neue Wasserrecht. Ein Lehrbuch für Ausbildung und Praxis in Norddeutschland, 2018, S. 126) in der Regel die Grenze zum Gewässerausbau überschritten. So liegt es hier; denn das Gewässer II. Ordnung H erhielt durch die Maßnahmen des Beklagten einen neuen, kürzeren und sich mit dem bisherigen nicht deckenden, sondern mehrere Meter hiervon entfernten Verlauf, zudem zwischen zwei neuen, auch die Bewirtschaftungs- und Unterhaltungssituation ändernden Unterflur-Schachtbauwerken; dabei wurde außerdem der alte Verlauf mit der Einleitung auf dem früheren klägerischen Grundstück neuerdings als rechter Zufluss an das Gewässer angebunden, so dass sich eine erheblich veränderte wasserwirtschaftliche Situation ergab. Diese Maßnahme fällt nicht unter die Finanzierungsregelung des § 65 LWaG. Da auch sonst keine Regelung über eine Beteiligung der Grundstückseigentümer am Gewässerausbau ersichtlich ist, kann die angegriffene Kostenerhebung auch nicht auf eine andere Rechtsgrundlage gestützt werden. In diesem Zusammenhang kann offenbleiben, ob ein Rückbau der nicht plangenehmigten Verlegung des Gewässerlaufs nicht, da von der gegenwärtigen Ausbausituation auszugehen wäre, ebenfalls einen Gewässerausbau darstellte. Da die angegriffenen Bescheide rechtswidrig und damit aufzuheben sind, gilt dies auch für die sie begleitenden Gebührenfestsetzungen. Die Kostenentscheidung zum Nachteil der nach allem unterlegenen Beklagten ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Anordnung nach § 162 Abs. 3 VwGO unterbleibt, da der Beklagte sich mangels Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 2 VwGO). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 11 und § 711 der Zivilprozessordnung sowie § 167 Abs. 1 VwGO. BESCHLUSS Die Hinzuziehung des klägerischen Prozessbevollmächtigten im Vorverfahren war für den nicht rechtskundigen Kläger angesichts der Besonderheiten des anzuwendenden Rechts notwendig, weshalb dies auf den klägerischen Antrag gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO hin ausgesprochen wird. Der Streitwert wird gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 3 Satz 1 und § 39 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes auf 2.262,70 Euro festgesetzt. Der Kläger wendet sich gegen die Erhebung eines Teils der für eine Baumaßnahme an einem Gewässer vom Beigeladenen aufgewandten Finanzmittel. Er war bis 2018 zusammen mit seiner damaligen Ehefrau Vera A. Eigentümer der Flurstücke z/1 und z/2 der Flur 1 von E-Dorf, einem Ortsteil der Stadt F-Stadt. Die Flurstücke sind im südlichen straßenseitigen Teil mit den Mehrfamilienwohnhäusern G-Straße x und y bebaut; im nördlichen Randbereich sind sie als Gartenparzellen an Mieter aus den Wohnhäusern verpachtet. Im Bereich der Gartenparzellen befand sich der Lauf des Gewässers II. Ordnung H, eines namenlosen Bachs, der am Nordrand der Ortslage von E-Dorf in einer Senke zunächst in West-Ost-Richtung und dann nach Nordosten parallel zur G-Straße verläuft und die Vorflut der Ortslage E-Dorf darstellt. Nordwestlich der klägerischen Flurstücke ist der Bach zu einem Teich aufgestaut, der in eine zu DDR-Zeiten errichtete unterirdische Führung des Gewässers entwässert. Diese beginnt nordwestlich der klägerischen Flurstücke mit einem Teich-Auslauf, worauf sie sich in Betonröhren mit 20 cm Durchmesser unterhalb des (nördlich an die Flurstücke z/1 und z/2 angrenzenden) unbefestigten gemeindeeigenen Wegeflurstücks Flurstück w/2 und sodann unterhalb der mit Gärten bebauten Anteile der klägerischen Flurstücke nach Osten über ein dort vorhandenes Unterflur-Schachtbauwerk H(3)Alt bis zu einem zweiten Unterflur-Schachtbauwerk H(2)Alt östlich der klägerischen Flurstücke fortsetzte, um dann nordöstlich stromabwärts unter Feldern bis zu einem weiteren kleinen Teich und von da an nordwärts wiederum in Röhren weiter zu verlaufen. Die Gartengebäude über dem Gewässerlauf auf den klägerischen Flurstücken hatten die Pächter hauptsächlich zwischen 2008 und 2012 sowie ca. 2015 errichtet. Der Beigeladene erhielt im Januar 2015 Kenntnis davon, dass im Keller des Gebäudes G-Straße v (Flurstück u/1, nahe bei dem Teich-Auslauf und dem Westteil des Wegeflurstücks) ein Rückstau von Wasser auftrat; mehrfaches Abpumpen des Teiches hatte nicht geholfen. Durch die Kamerabefahrung einer beauftragten Firma vom Teichablauf bzw. dem Unterflur-Schachtbauwerk H(4) aus ergab sich, dass im Bereich einer Tanne an der Grenze zum klägerischen Flurstück Wurzeleinwuchs den Wasserablauf hemmte. Der Abschnitt wurde freigelegt und auf insgesamt 25 m im offenen Verbau mit PVC-Leitungen gleichen Durchmessers erneuert. Dabei ergaben weitere Kamerabefahrungen, dass das folgende Unterflur-Schachtbauwerk H(3)Alt wie auch die weitere Rohrleitung auf den damals klägerischen Flurstücken schadhaft und in ganzer Länge erneuerungsbedürftig waren. Diese Erneuerung hätte auf weiteren 61 m im offenen Verbau geschehen müssen, dem jedoch die Gebäude auf den Pachtparzellen im Wege standen. Der Beigeladene richtete unter dem 26. Februar 2015 ein Schreiben an den Kläger, in dem er bat, sich zur Abstimmung des weiteren Vorgehens mit ihm in Verbindung zu setzen. Dieses an eine frühere Anschrift gerichtete Schreiben erreichte den Kläger nach dessen Angaben nicht. Als eine klägerische Reaktion ausblieb, beschlossen der Beigeladene und die Stadt F-Stadt wegen der Dringlichkeit der Beseitigung des Rückstaus, das Gewässer im Wesentlichen auf dem gemeindeeigenen Flurstück w/2 parallel zur Nordgrenze der klägerischen Flurstücke zu führen. Ca. im März 2015 errichtete eine weitere vom Beigeladenen beauftragte Firma ein neues Unterflur-Schachtbauwerk H(3) im Anschluss an die erneuerte 25-m-Strecke und schloss an dieses eine neue, von ihr hauptsächlich auf dem Wegeflurstück errichtete unterirdische PVC-Rohrleitung mit 20 cm Durchmesser an. Diese trifft nordöstlich des östlichen Unterflur-Schachtbauwerks H(2)Alt auf die nach Nordosten verlaufende alte Betonröhren-Gewässerführung; zur Verbindung mit dieser wurde ein neues Unterflur-Schachtbauwerk H(2) errichtet. Das bisherige östliche Unterflur-Schachtbauwerk H(2)Alt im Bereich der alten Gewässerführung ist, wie auch der Rest der alten Rohrleitung, an das neue Unterflur-Schachtbauwerk angeschlossen und dient nach wie vor der Einleitung u. a. des Regenwassers von den Gebäuden auf den klägerischen Flurstücken in das Fließgewässer. Dessen unterirdischer Lauf wurde im Bereich des Wegeflurstücks bis zu mehr als 5 m vom bisherigen Verlauf entfernt angeordnet. Die Aufwendungen für diesen Bauabschnitt betrugen insgesamt brutto 6.198,10 €. Der Beigeladene berechnete in einem — ebenfalls an die falsche Adresse versandten — Schreiben vom 27. Mai 2015, dass die fehlende Mitwirkung des Klägers zu Mehrkosten in Höhe von 1.940,70 € geführt habe, die jener nach § 65 des Landeswassergesetzes – LWaG – zu tragen habe. Zur Ermittlung der Mehrkosten waren von den Kosten für die Verlegung des 65 m langen Rohrlaufs im Weg und für die Errichtung des neuen Unterflur-Schachtbauwerks H(2) für den neuen östlichen Anschluss die fiktiven Kosten abgezogen worden, die für eine geradlinige Neuverlegung der Leitung zwischen dem Tannenstandort über den Standort des (verdeckten) Schachtbauwerks H(3)Alt bis zum vorhandenen Schachtbauwerk H(2)Alt in einer Länge von 61 m aufzuwenden gewesen wären. Kosten für die Baumaßnahmen im Bereich bis zur Tanne blieben unberücksichtigt. Als der Kläger auch auf ein Schreiben vom 15. Juli 2015 hin nicht gezahlt hatte, wandte sich der Beigeladene an die Beklagte. Diese verfügte nach Anhörung des Klägers unter dem 7. August 2015 mit dem angegriffenen Bescheid vom 26. Oktober 2015, dass die entstandenen Mehrkosten des Beigeladenen in Höhe von 1.940,70 € für die Gewässerunterhaltung des Gewässers H auf den Flurstücken z/1 und z/2 der Flur 1 in der Gemarkung E-Dorf durch den Kläger zu tragen seien, und setzte für diese Amtshandlung eine Gebühr von 161 Euro fest. Den anwaltlichen Widerspruch des Klägers, mit dem dieser geltend machte, es habe sich um einen Gewässerausbau im Sinne von § 67 des Wasserhaushaltsgesetzes – WHG – und nicht um eine Unterhaltungsmaßnahme gehandelt, die Maßnahme sei nicht eilbedürftig gewesen und eine Erreichbarkeit der Eigentümer- und Mieterseite habe durchaus bestanden, schließlich dass die Berechnung der Mehrkosten nicht nachvollziehbar sei, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 3. Juli 2017 als unbegründet zurück und erhob hierfür weitere 161 € an Verwaltungsgebühren. Mit der Klage vom 1. August 2017 verfolgt der Kläger sein Anfechtungsbegehren weiter und bringt ergänzend u. a. vor: Trotz der Maßnahme werde der Keller des Gebäudes G-Straße v weiter vernässt. Es sei zweifelhaft, dass die Gebäude in den Gärten oberhalb der ursprünglichen Rohrleitung gestanden hätten. Es sei nicht versucht worden, die Ehefrau des Klägers zu erreichen. Mehrkosten seien zu vermeiden, der berechnete Schacht sei ohnehin marode und zu erneuern gewesen. Der Kläger wendet sich auch ausdrücklich gegen die Kostenfestsetzung im Widerspruchsbescheid. Er beantragt, den Bescheid vom 26. Oktober 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. Juli 2017 aufzuheben. Die Beklagte beantragt Klageabweisung und verteidigt ihre Bescheide. Der Beigeladene stellt keinen Antrag. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung, auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge (eine Heftung) Bezug genommen.