2 LB 2/16

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts - 4. Kammer, Einzelrichter - vom 29.04.2013 geändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin über die im Urteil vom 29.04.2013 zugesprochenen 45.500,00 € hinaus weitere 17.000,00 € zu zahlen, dies nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, und zwar bezogen auf weitere 12.700,00 € seit dem 28.10.2008 und seit dem 23.12.2011 auf weitere 4.300,00 €. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Die Klägerin trägt 90 % der erstinstanzlichen Verfahrenskosten und 93 % der Kosten der Berufungsinstanz, der Beklagte trägt 10% der erstinstanzlichen Verfahrenskosten und 7 % der Kosten der Berufungsinstanz. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand 1 Der Beklagte leitet das auf den Straßen A 1, B 76, B 432 und L 102 anfallende Niederschlagswasser in die Abwasserbeseitigungsanlage der Klägerin ein. Die Klägerin verlangt hierfür eine finanzielle Leistung. 2 In der Vergangenheit hatte die Klägerin zunächst versucht, den Beklagten durch Abwassergebührenbescheide heranzuziehen, diese jedoch im Widerspruchsverfahren am 3. Dezember 2007 aufgehoben. Stattdessen machte sie für die Jahre 2002 bis 2007 Aufwendungsersatzansprüche i.H.v. 549.589,88 € geltend. Der Beklagte lehnte die Zahlung mit Schreiben vom 25. Juni 2008 ab. 3 Die Klägerin hat am 28. Oktober 2008 Klage erhoben. Sie hat vorgetragen, ihr stehe wegen der Mitbenutzung ihrer öffentlichen Einrichtung ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch gegen den Beklagten zu. Für dessen Höhe könne die Höhe entsprechender Niederschlagswassergebühren einen tauglichen Richtwert bieten. Dem von ihr geforderten Betrag liege die Ermittlung ihrer Gesamtkosten nach den Maßstäben des Gebührenrechts zu Grunde, von denen sie die Kosten für die Entwässerung der Gemeindestraßen und für die Entwässerung von Straßen anderer Straßenbaulastträger ausgesondert habe. 4 Nach einer Klageerweiterung hinsichtlich des Zeitraumes 2008 hat die Klägerin beantragt, 5 den Beklagten zu verurteilen, an sie 600.589,88 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, und zwar bezogen auf 549.589,88 € seit dem 28.10.2008, bezogen auf weitere 51.000,00 € seit dem 23.12.2011 zu zahlen. 6 Der Beklagte hat beantragt, 7 die Klage abzuweisen. 8 Das Verwaltungsgericht hat zur Frage, in welcher Höhe der Beklagte Aufwendungen für die Unterhaltung/Instandhaltung einer Niederschlagswasserbeseitigungsanlage dadurch erspart habe, dass auf der A 1, B 76, B 432 und L 102 anfallendes Niederschlagswasser in den Jahren 2002 bis 2007 in die von der Klägerin betriebene Abwasserbeseitigungsanlage eingeleitet worden ist, Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens; wegen des Ergebnisses wird auf das Gutachten des Dipl.-Ing. ... vom 30. November 2011 sowie auf die Tischvorlage des Sachverständigen zur mündlichen Verhandlung am 27. August 2012 verwiesen. 9 Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Einzelrichterurteil vom 29. April 2013 ohne mündliche Verhandlung im Wesentlichen abgewiesen und den Beklagten lediglich verurteilt, an die Klägerin 45.500,00 € nebst Zinsen zu zahlen. Der Klägerin stehe ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch in dieser Höhe zu, weil der Beklagte die öffentlichen Einrichtungen der Klägerin zur Beseitigung von Niederschlagswasser von den Straßen A 1, B 76, B 432 und L 102 zum Teil mitbenutzt habe. Dabei sei der Beklagte hinsichtlich der A 1, B 76 und B 432, für die er nicht der Straßenbaulastträger sei, gemäß Art. 90 Abs. 2 GG als gesetzlicher Prozessstandschafter für die Bundesrepublik Deutschland passivlegitimiert. 10 Der Beklagte habe etwas – die Ersparnis von Aufwendungen für die Unterhaltung/Instandhaltung einer fiktiven Straßenentwässerungsanlage für die o. g. Straßen – in sonstiger Weise auf Kosten der Klägerin erlangt – eine zweckgerichtete Vermögensvermehrung durch die Klägerin liege nicht vor. Sie könne die mit der Inanspruchnahme ihrer Abwasserbeseitigungsanlage durch andere Straßenbaulastträger verbundenen Kosten nicht den privaten Grundstückseigentümern auferlegen. Ferner sei die Vermögensverschiebung ohne Rechtsgrund erfolgt; insbesondere liege als Rechtsgrund keine öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag vor, weil bereits eine für eine Geschäftsbesorgung erforderliche Tätigkeit seitens der Klägerin fehle. 11 Der Höhe nach sei der Anspruch auf die ersparten Aufwendungen für die Unterhaltung/Instandhaltung einer fiktiven Straßenentwässerungsanlage der A 1, B 76, B 432 und L 102 zu begrenzen, da hinsichtlich der Herstellungskosten Verjährung eingetreten sei und Herstellungskosten auch nicht in Form von kalkulatorischen Kosten zu berücksichtigen seien. 12 Es sei sachgerecht und angemessen, als Schätzungsgrundlage für den fiktiven Aufwand vereinfachend in der Regel die Fließwege in Ansatz zu bringen, die den tatsächlich vorzufindenden entsprächen und hiervon nur in Fällen eine Ausnahme zu machen, in denen sich eine andere Möglichkeit geradezu aufdränge. 13 Schließlich sei u. a. die Fläche 4 nicht zu berücksichtigen gewesen. Ein diesbezüglicher Anspruch bestehe nicht analog § 683 BGB, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehle. Diese fehle, weil die § 3 Abs. 1 Satz 1 und § 5 Abs. 1 Satz 1 FStrG abschließend die Frage beantworteten, wer die Unterhaltung einer Bundesstraße vorzunehmen habe, nämlich die Bundesrepublik Deutschland bzw. die für den Bund handelnden Länder, Art. 90 Abs. 2 GG. 14 Insoweit bestehe auch kein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch, weil eine aufgedrängte Bereicherung vorliege und ein Ausgleich angesichts des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung daher unbillig sei. 15 Gegen dieses Urteil hat die Klägerin am 3. Juni 2013 einen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt, dem der damals zuständige 4. Senat mit Beschluss vom 5. September 2013 entsprochen hat. 16 Die Klägerin trägt vor, dass entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts die Regelungen über die öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag anwendbar seien und ein entsprechender Anspruch bestehe. 17 Eine gesetzliche Zuständigkeitsregelung schließe einen Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag nicht automatisch aus. Wäre dies der Fall, so gäbe es im öffentlichen Recht generell keine Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag, weil öffentliche Aufgaben in aller Regel einem Verwaltungsträger zur Wahrnehmung zugewiesen seien. 18 Ferner liege eine Geschäftsbesorgung der Klägerin vor – die Klägerin führe über die Anlage das Wasser ab und verbringe es an einen anderen Ort; sie dulde nicht nur eine vermeintliche Mitbenutzung des Beklagten. 19 Zu den ersatzfähigen Aufwendungen zählten neben den laufenden Unterhaltungs- und Verwaltungskosten auch die Abschreibungen und die Verzinsung des aufgewendeten Kapitals für die Leitungen. 20 Die Flächen Nr. 1, 4 und 14 seien entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtes Schleswig zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Flächen Nr. 2, 3, 5, 8, 9, 11, 15, 18 und 19 werde ein Anspruch im Berufungsverfahren nicht weiterverfolgt. 21 Die Klägerin beantragt, 22 das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichtes - 4. Kammer, Einzelrichter - vom 29.04.2013 zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 262.300,09 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, und zwar bezogen auf 217.800,09 € seit dem 28.10.2008 und bezogen auf 44.500,00 € seit dem 23.12.2011. 23 Der Beklagte beantragt, 24 die Berufung zurückzuweisen. 25 Der Beklagte trägt vor, dass eine analoge Anwendung der Regelungen zur Geschäftsführung ausscheide, weil das Bundesfernstraßengesetz dem Beklagten einen Entscheidungsspielraum einräume, der ihm nicht genommen werden dürfe und das Straßen- und Wegegesetz Schleswig-Holstein eine abschließende einschränkende Sondervorschrift für die Kostenerstattung enthalte. 26 Die den Streit betreffenden Verwaltungsvorgänge haben dem Gericht bei Beratung und Entscheidung vorgelegen und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden; wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf den Akteninhalt sowie auf die wechselseitigen Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe 27 Soweit das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben hatte, ist der Rechtsstreit hinsichtlich der davon betroffenen Flächen mit dem erstinstanzlichen Urteil rechtskräftig entschieden, da die Beklagte hiergegen kein Rechtsmittel eingelegt hat. Der davon betroffene Streitgegenstand ist damit der Entscheidung des Senats entzogen. Die von der Klägerin hinsichtlich der Klagabweisung zu den Flächen 1, 4 und 14 eingelegte Berufung ist zulässig, jedoch nur zu einem geringen Teil begründet. 28 Der Klägerin steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch zu den Flächen 1, 4 und 14 gegen den Beklagten als Aufwendungsersatz nur im Hinblick auf die von ihr vorgenommenen Unterhaltungsmaßnahmen an der sog. Fläche Nr. 4 ab dem 27. November 2007 zu. Im Übrigen ist die Klage unbegründet. 29 Hinsichtlich des Zeitraums von Anfang 2002 bis zum 26. November 2007 kommt ein Anspruch aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag schon deshalb nicht in Betracht, weil es bei der Klägerin an dem nötigen Fremdgeschäftsführungswillen gefehlt hatte. 30 Fremdgeschäftsführungswille liegt vor, wenn der Geschäftsführer sowohl das Bewusstsein als auch den Willen besitzt, ein Geschäft für einen anderen – den Geschäftsherrn – zu führen (Palandt/Sprau, Rn 3 zu § 677 BGB). Bei objektiv fremden und bei sog. auch-fremden Geschäften wird der Geschäftsführungswille zwar grundsätzlich – widerleglich – vermutet (Palandt/Sprau Rn 4 und 6 zu § 677 BGB). Eine derartige Vermutung ist vorliegend jedoch für diesen Zeitraum widerlegt. Die Klägerin ging bis zum 26. November 2007 davon aus, als Trägerin der Abwasserbeseitigungseinrichtung ein eigenes Geschäft zu führen und den Beklagten als Entgelt hierfür zu Gebühren auf der Grundlage der Gebührensatzung heranzuziehen. Sie leitete das Niederschlagswasser von den betreffenden Flächen in ihre Abwasserbeseitigungsanlage in dem Bewusstsein und mit dem Willen ein, ihre Aufgabe als Abwasserbeseitigungspflichtige zu erfüllen. Sie sah dies - auch nach ihrem eigenen Vortrag - als ihre eigene Aufgabe an. 31 Aber auch für den Zeitraum nach dem 26. November 2007 lagen die Voraussetzungen einer öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag für den weitaus größeren Teil der streitigen Forderung nicht vor. Soweit das Oberflächenwasser der Straßenflächen in die Abwasserbeseitigungseinrichtung der Klägerin eingeleitet worden ist, hätten die Straßenbaulastträger nach Schaffung der satzungsrechtlichen Voraussetzungen zu Abwassergebühren herangezogen werden können. Es besteht deshalb kein Anspruch analog §§ 677, 683, 670 BGB. 32 Die zivilrechtlichen Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag sind insoweit nicht analog anwendbar. Solche Ansprüche sind trotz möglicherweise vergleichbarer Interessenlage dann ausgeschlossen, wenn eine abgeschlossene gesetzliche Regelung besteht (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.08.2003 - 4 C 9.02 -, NVwZ-RR 2004, 84; vgl. auch Palandt/Sprau, Rn 13 zur Einf. v. § 677 BGB). Es bestand zwar eine vergleichbare Interessenlage, jedoch liegt eine planwidrige Regelungslücke nicht vor. 33 Die gesetzlichen Vorschiften des bundesrechtlichen und des schleswig-holsteinischen Straßen- und Wegerechts enthalten solche Regelungen – gegenwärtig – zwar nicht. Die § 3 Abs. 1 Satz 1 und § 5 Abs. 1 Satz 1 FStrG bestimmen zusammen mit Art. 90 Abs. 2 GG, in wessen Aufgabenbereich bei Bundesstraßen die Entwässerung der Straßenkörper fällt, sie enthalten aber keine Aussage darüber, wer die Kosten hierfür zu tragen hat. Das Bundesfernstraßengesetz enthält auch im Übrigen diesbezüglich keine Kostenregelung. 34 Anders als die Landesgesetze einiger anderer Bundesländer (vgl. § 23 Abs. 5 BbgStrG, § 30 Abs. 4 StrWG MV, § 23 Abs. 5 StrG LSA, § 23 Abs. 5 SächsStrG, § 23 Abs. 5 ThürStrG, § 20 Abs. 5 Sätze 1 bis 3 HStrG) enthält auch das schleswig-holsteinische Landesrecht keine Bestimmung zur Regelung dieses Bereichs. Soweit § 12 Abs. 2 2. HS StrWG Regelungen enthält, beziehen sich diese auf die finanzielle Beteiligung des von der Gemeinde unterschiedlichen Straßenbaulastträgers am Herstellungsaufwand der gemeindlichen Abwasserbeseitigungseinrichtung, hat aber auf die Behandlung der im Betrieb anfallenden Kosten keinen Einfluss. 35 Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 06.03.1997 – 8 B 246/96 -, Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 86 = NVwZ-RR 1998, 130 = ZKF 1998, 160) sieht den Weg der Gebührenerhebung ausdrücklich in keinem Widerspruch zu bundesrechtlichen Grundsätzen. 36 Auch die bisherige Rechtsprechung des Senats steht einer Heranziehung eines Straßenbaulastträgers zu Niederschlagswassergebühren nicht entgegen. Im Urteil vom 12. Juli 2000 (– 2 L 28/99 -, NordÖR 2000, 391) scheiterte die Heranziehung hinsichtlich der Abführung des auf der Landesstraße anfallenden Abwassers daran, dass die Gemeinde in der Ortsdurchfahrt gem. § 12 Abs. 2 und 4 StrWG selbst hinsichtlich der Straßenentwässerung Trägerin der Straßenbaulast war. Diese Begründung war nur deshalb entscheidungserheblich, weil der Senat von der grundsätzlichen Gebührenfähigkeit der anfallenden Kosten und der Gebührenpflicht des von der Gemeinde unterschiedlichen Trägers der Straßenbaulast ausging. 37 Soweit das Verwaltungsgericht in seiner ständigen Rechtsprechung den Senatsbeschluss vom 25. April 2003 (- 2 MB 33/03 -, NordÖR 2004, 173) in Anspruch nimmt, um die Unzulässigkeit einer Gebührenerhebung zu belegen, ist dem entgegen zu halten, dass dort – lediglich – festgestellt worden ist, dass die Entwässerung von öffentlichen Straßenflächen nicht unter den Begriff der „Grundstücksentwässerung“ fällt, die dadurch verbundenen Kosten deshalb nicht die Kalkulation der Grundstücksentwässerungsgebühren eingestellt werden dürfen, sondern aus diesem Gebührenhaushalt auszusondern sind. Daran ist festzuhalten. Damit können die rechtlichen Überlegungen jedoch noch nicht zum Abschluss kommen. Vielmehr sind die Gebührentatbestände in der Satzung neu zu formulieren und ein den Anforderungen der §§ 6 und 2 KAG und des § 38 AO genügender Abgabentatbestand zu schaffen. 38 Sollte dem Eilbeschluss des Senats vom 25. April 2005 (- 2 MB 33/03 -, NordÖR 2004, 173) die Auffassung entnommen werden, dass mit Blick auf die Straßenentwässerung der Weg zur Gebührenerhebung versperrt sein soll, hält der Senat hieran nicht fest. Gemeinden dürfen Gebühren erheben für die Entwässerung von Straßen anderer Straßenbaulastträger. Voraussetzung der Gebührenerhebung ist, dass die Gemeinde eine Straßenentwässerungsgebührensatzung erlässt, bzw. in ihrer Abwassergebührensatzung einen eigenständigen Gebührentatbestand und einen Gebührensatz für die Entwässerung von Straßen anderer Straßenbaulastträger vorsieht. 39 Wegen dieser Möglichkeit, die gesetzlich formulierten abgabenrechtlichen Möglichkeiten zu nutzen, fehlt die planwidrige Regelungslücke und damit der Weg zur analogen Anwendung der zivilrechtlichen Normen zur Geschäftsführung ohne Auftrag und auch zu einer Verwendungskondiktion. 40 All diese rechtlichen Überlegungen gelten indes nicht, soweit die Entwässerung der sog. Flächen Nr. 4 und Nr. 14 betroffen sind. Diese Flächen werden nicht von Einrichtungen der Klägerin entwässert, so dass die Erhebung von Benutzungsgebühren deshalb nicht in Frage kommt. 41 Bei der Fläche 14 kommt ein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten jedoch nicht in Betracht. Zwar entwässert diese Straßenfläche in eine Vorflut, die von der Klägerin unterhalten wird. Bei dieser Vorflutleitung handelt es sich aber weder um eine Leitung des Beklagten noch um eine solche der Klägerin. Diese Leitung steht vielmehr in der Trägerschaft des Wasser- und Bodenverbandes. Aufwendungsersatz- oder Auskehrungsansprüche könnten deshalb allenfalls gegen den Wasser- und Bodenverband geltend gemacht werden. 42 Die Entwässerung der Fläche Nr. 4 erfolgt durch eine bundeseigene Entwässerungsleitung, die parallel zur Autobahn verläuft. Sie wird jedoch von der Klägerin tatsächlich unterhalten. Hier handelt es sich also nicht um eine - faktische - Benutzung einer Einrichtung der Klägerin durch den Beklagten, sondern um eine faktische Unterhaltung einer Einrichtung des Beklagten durch die Klägerin. Eine Gebührenerhebung für die Benutzung einer gemeindlichen Einrichtung der Klägerin kommt deshalb nicht in Frage. Damit ist der Weg zu einem Aufwendungsersatzanspruch aus öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag nicht versperrt. 43 Ein Anspruch ist gegeben. Neben den tatbestandlichen Merkmalen des objektiv fremden Geschäftes und dem Fremdgeschäftsführungswillen (seit dem 27. November 2007 !) liegen auch die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag vor. 44 Insbesondere liegt eine Geschäftsbesorgung vor. Gleich, ob man das „Verhalten“ der Klägerin als Dulden/Unterlassen oder als aktives Handeln – etwa durch Instandhaltungsmaßnahmen der Anlage – einstuft, kommt eine Geschäftsbesorgung in Betracht, weil sich eine pauschale Negierung der Geschäftsbesorgungseigenschaft von Unterlassen/Dulden ohne Berücksichtigung dessen sozialen Sinngehalts verbietet (vgl. Staudinger/Bergmann, Rn 109 zur Vorb. § 677 ff BGB). Entgegen der Ansicht des Beklagten ist das Abführen des Niederschlagswassers nicht mit einem Mitfahrenlassen in einem Auto (vgl. Palandt/Sprau, Rn 6 zu § 662 BGB) zu vergleichen, da bei einem Mitfahrenlassen der Fahrer primär selbst von A nach B gelangen will, während vorliegend zumindest im ersten Abschnitt einzig und allein das Niederschlagswasser abgeführt wird, das der Beklagte abzuführen hätte. Zudem ist der Begriff der Geschäftsbesorgung weit zu verstehen (vgl. Palandt a.a.O. und auch BGH, Urt. v. 18.07.2002 - III ZR 287/01 -, NvwZ 2002, 1535), so dass das Abführen von Niederschlagswasser als Geschäftsbesorgung anzusehen ist. 45 Das Abführen des Niederschlagwassers von den übrigen geltend gemachten Flächen stellt für die Klägerin ein fremdes Geschäft dar. Seit dem 27. November 2007 handelte sie auch mit dem entsprechenden Fremdgeschäftsführungswillen. 46 Da das Abführen Aufgabe des Beklagten ist, liegt die Geschäftsführung im objektiven Interesse des Beklagten (§ 683 BGB), da er so von seiner Aufgabe befreit wird. Bis zur Auseinandersetzung der Beteiligten ist mangels erkennbaren tatsächlichen Willens des Beklagten vom Interesse auf den mutmaßlichen Willen zu schließen (vgl. Palandt/Sprau, Rn 5 zu § 683 BGB). Doch auch nach Beginn der Auseinandersetzung entsprach es dem Willen des Beklagten, dass das Niederschlagswasser abgeführt wird. Zwar entsprach es nicht seinem Willen, hierfür finanziell aufzukommen, er forderte die Klägerin jedoch zu keinem Zeitpunkt auf, das Abführen zu unterlassen. 47 Ein Auftrag seitens des Beklagten oder eine sonstige Berechtigung der Klägerin zur Vornahme des Geschäftes liegt nicht vor. 48 Zu den ersatzfähigen Aufwendungen im Rahmen des § 670 BGB gehören neben den Verwaltungskosten auch die kalkulatorischen Kosten wie Zinsen für das aufgebrachte Kapital und Abschreibungen. Ein Rückgriff auf den Maßstab des § 6 Abs. 2 KAG geht hier zwar fehl, weil gerade kein Gebührentatbestand vorliegt. Kalkulatorische Zinsen und kalkulatorische Abschreibungen stellen jedoch Vermögensopfer dar, die sich als notwendige Folge der Auftragsausführung ergeben (vgl. Palandt/Sprau, Rn 3 zu § 670 BGB). 49 Dem Zinsbegehren war in beantragtem Umfang zu entsprechen, da für Aufwendungsersatzansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag die gesetzliche Zinsregelung des § 256 BGB eingreift. 50 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708, 709 ZPO. 51 Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.