1 LA 104/10

Tenor Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 8. Kammer, Einzelrichterin - vom 16.11.2010 wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Antragsverfahren auf 20.000 Euro festgesetzt. Gründe I. 1 Die Klägerin wendet sich gegen einen „Auflagenbescheid“ der Beklagten, der „im Nachgang zur Baugenehmigung“ vom 16.11.2009 für die Oberkante des Erdgeschoss-Fertigfußbodens das Maß auf 22,70 m über NN festsetzt. Zuvor galt das Maß von 23,68 m über NN. Das Verwaltungsgericht hat ihre Anfechtungsklage abgewiesen, weil die gegenüber der Baugenehmigung abweichende Höhenfestsetzung verfahrensrechtlich habe erfolgen dürfen und die ursprüngliche Höhe sich nicht einfüge. 2 Zur Begründung ihres Antrags auf Zulassung der Berufung bezieht sich die Klägerin auf alle Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 VwGO. II. 3 Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg. 4 1) Das Antragsvorbringen der Klägerin begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Klagabweisung; der Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt - somit - nicht vor. 5 Der Ansicht der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe den „Auflagenbescheid“ vom 04.12.2009 der Beklagten fehlerhaft als rechtmäßig angesehen, ist nicht zu folgen. Es trifft zwar zu, dass die in der Baugenehmigung genehmigte (festgesetzte) Höhe der Oberkante des Erdgeschossfußbodens im „Auflagenbescheid“ vom 04.12.2009 um 0,98 m „abgesenkt“ worden und damit der Klägerin etwas genommen hat, „was sie schon hatte“. Darin mag - materiell - eine Teilrücknahme der Baugenehmigung liegen. Diese war jedoch verfahrensrechtlich zulässig; es bedurfte dazu - entgegen der Ansicht der Klägerin - auch keiner Ermessensprüfung, wie sie bei einer Rücknahmeentscheidung geboten wäre (unten a). Die neu bestimmte Höhenlage ist auch im Übrigen materiell-rechtlich nicht zu beanstanden (unten b). 6 a) Die um 0,98 m tiefere (Neu-)Festsetzung der Erdgeschoss-Fußbodenhöhe ist im Anschluss an den Widerspruch der Beigeladenen vom 03.12.2009 gegen die Baugenehmigung erfolgt. Die beklagte Baubehörde kann in einer Dreieckskonstellation - wie vorliegend - dem Nachbarwiderspruch abhelfen, ohne dem Bauherrn gegenüber an die Vertrauensschutztatbestände in §§ 116 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 bis 4 und § 117 Abs. 2 bis 4 LVwG SH Regelungen gebunden zu sein (§ 118 LVwG SH). Das gilt auch dann, wenn die Abhilfe nicht mit den Argumenten korrespondiert, die die Nachbarn angeführt haben. Eine Entscheidung nach § 118 LVwG SH ist nicht auf eine Abhilfe im Sinne des § 72 VwGO beschränkt, die beklagte Baubehörde kann vielmehr ihre - die der Sache nach geltend gemachte Beeinträchtigung des Nachbarn mindernde - Entscheidung auch auf andere Gründe und Normen stützen, als sie im Rahmen der Begründung des Nachbarwiderspruchs angeführt worden sind (Falkenbach, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, Kommentar, 2010, § 50 Rn. 11, 12 m. w. N.). Es kommt somit weder darauf an, ob der „Auflagenbescheid“ vom 04.12.2009 „widerspruchsbezogen“ war noch darauf, ob damit das Widerspruchsverfahren insoweit beendet worden ist. Verfahrensrechtlich entscheidend war nur, dass der Nachbarwiderspruch noch anhängig war mit der Folge, dass das Vertrauen der klagenden Bauherrin nach Maßgabe des § 118 LVwG SH in einen unveränderten Fortbestand der Baugenehmigung nicht (mehr) geschützt ist. 7 Soweit die Klägerin anführt, der Widerspruch der Beigeladenen sei in Bezug auf die Höhenlage ihres Bauvorhabens auf das - nicht nachbarschützende - Maß der baulichen Nutzung bezogen und daher unzulässig gewesen, ist dem nicht zuzustimmen. Der Widerspruch war - im Kern - auf das Argument der Rücksichtslosigkeit des genehmigten Bauvorhabens wegen der Überschreitung der „faktischen“ hinteren Baugrenze und der „Aufschüttungen“ gestützt. Diese Argumente genüg(t)en für einen zulässigen, nämlich von einer Widerspruchsbefugnis getragenen Widerspruch. 8 Selbst wenn der Klägerin darin gefolgt würde, dass der „Auflagenbescheid“ vom 04.12.2009 eine außerhalb des Anwendungsbereichs des § 118 LVwG SH liegende Teilrücknahme enthielt, stellt dies die Richtigkeit des klagabweisenden Urteils des Verwaltungsgerichts nicht in Frage. Die Anhörung der Klägerin ist gem. § 114 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 1 LVwG SH im Widerspruchsverfahren - auf ihren Widerspruch vom 09.12.2009 gegen den „Auflagenbescheid“ - nachgeholt worden. Die vermisste Ermessensausübung ist - der Sache nach - im Widerspruchsbescheid vom 17.03.2010 erfolgt; besondere (hohe) Anforderungen an die Begründung der Ermessensausübung bestanden nicht. Aus dem aus den Sachakten ersichtlichen Ablauf ist zu ersehen, dass die Beklagte die in den Bauvorlagen angegebene Höhenlage erst bei der Ende November/Anfang Dezember 2009 erfolgten „Bestandsaufnahme“ vor Ort konkret überprüft hat. Dabei hat sie - in Anbetracht des vorbereiteten Baufeldes - die Differenz der Höhenlage des Bauvorhabens der Klägerin und des Gebäudes der Beigeladenen festgestellt. Daraus hat sich eine veränderte Tatsachenbasis gegenüber der zuvor (mit den Bauvorlagen) genehmigten Höhenlage ergeben. Das berechtigt gem. § 116 Abs. 1 LVwG SH zu einer (Teil-)Rücknahme der zuvor genehmigten Höhenlage, ohne dass insoweit eine eingehende Ermessensbegründung erforderlich ist (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 10.03.2008, 1 LA 38/07, BRS 73 Nr. 155 [bei Juris Tn. 19-23]; Gayer, in: Bader/Ronellenfitsch, a.a.O., § 49 Rn. 50). Für eine besondere Ermessensprüfung bestand im Hinblick darauf, dass szt. baulich noch nichts „ins Werk“ gesetzt worden war, auch kein Anlass. 9 b) Die Richtigkeit der erstinstanzlichen Klagabweisung kann auch mit den Argumenten der Klägerin gegen die neu festgesetzte Höhenlage von 22,70 m über NN nicht in Zweifel gezogen werden. 10 Fehlt - wie hier - eine planungsrechtliche Festsetzung der für die Höhenentwicklung von Bauvorhaben maßgeblichen Bezugspunkte (vgl. § 9 Abs. 3 S. 1 BauGB; s. Söfker, in: Ernst-Zinkahn-Bielenberg, BauGB. 2010, § 9 Rn. 243 ff.), kann die Bauaufsichtsbehörde die Geländeoberfläche in der Baugenehmigung festsetzen (§ 2 Abs. 3 Satz 3 LBO SH). Für das „Einfügen“ und für die gebotene Rücksichtnahme (gegenüber der Nachbarbebauung) kommt es auf die von außen sichtbare Erscheinung des gesamten Baukörpers im Verhältnis zu seiner Umgebungsbebauung an, insbesondere auf die die Höhenentwicklung prägende Wandhöhe (§ 6 Abs. 4 LBO SH), die für Traufhöhe oder die Firsthöhe. Eine höhenmäßige Festlegung einer „Oberkante Fertigfußboden Erdgeschoss“ ist - für sich genommen - für die sichtbare Erscheinung des gesamten Baukörpers nicht relevant. 11 Im vorliegenden Fall ist die Höhenentwicklung des Bauvorhabens der Klägerin unter Bezugnahme auf das Niveau der „Oberkante Fertigfußboden Erdgeschoss“ (OK FFB EG) bestimmt worden. Das ist zulässig; die baurechtliche Beurteilung erfolgt indes nicht „isoliert“ bezogen auf diese Höhenlage, sondern auf die daraus abgeleiteten höhenwirksamen Maße des gesamten Gebäudes. Die Höhenlage des Erdgeschossfußbodens muss von der Bauaufsichtsbehörde unter Berücksichtigung der Belange der Nachbarn und der Interessen des Bauherrn bestimmt werden, um einen vernünftigen Ausgleich der beteiligten Interessen zu erreichen. In diesem Sinne hat die Bauaufsichtsbehörde ihr Ermessen pflichtgemäß auszuüben (vgl. Beschl. des Senats v. 04.05.2010, 1 MB 5/10, NordÖR 2011, 33/34 m. w. N.). 12 Ausgehend von diesen Maßstäben könnte der Zulassungsantrag der Klägerin nur dann Richtigkeitszweifel i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auslösen, wenn sich daraus Gründe für eine fehlerhafte Ermessensbetätigung der Beklagten ergäben. Das ist nicht der Fall. 13 Die Beklagte hat (im Widerspruchsbescheid [S. 2]) die Höhenlage des Baukörpers zutreffend als Kriterium des „Einfügens“ i. S. d. § 34 Abs. 1 BauGB und der gebotenen Rücksichtnahme erkannt und ausgeführt, das (neu) festgesetzte Höhenmaß der Erdgeschoss-Fußbodenhöhe sei „unter Berücksichtigung der topographischen Situation beider Nachbarhäuser“ (das der Klägerin und das der Beigeladenen) bestimmt worden; weiter ist sie auf die gem. § 6 Abs. 7 Satz 2 Nr. 2 LBO SH relevante Höhenentwicklung des (fast) grenzständigen Nebengebäudes der Klägerin eingegangen. 14 Diese Erwägungen hat das Verwaltungsgericht zu Recht als sachgerecht anerkannt. Sie enthalten keinen Ermessensfehler. Der Hinweis der Klägerin darauf, dass in der Umgebung kein Haus „mit seinem Erdgeschoss unter die natürliche Geländeoberfläche eingegraben“ wurde, mag zutreffen; ihrem Bauvorhaben wird derartiges - ersichtlich - nicht abverlangt. Die zahlreichen zu den Akten gelangten Fotos belegen eine Niveauveränderung „talwärts“ deutlich, indem das in Südwest-Richtung ansteigende Baugrundstück nach Abbruch des „Vorgängerhauses“ zum … hin angeschüttet worden ist. Mag damit auch „bergwärts“ eine Höhenlage erreicht worden sein, die auf der Rück seite ihres Hauses einen ebenerdigen Gartenzugang ermöglicht, so führt dies und die größere Höhe des Neubaus aber insgesamt zu einer - gegenüber dem Vorgängergebäude - spürbaren Zunahme der (Gesamt-)Höhenentwicklung um 1,43 m (OK FFB EG „alt“ = 22,79 m + Gebäudehöhe „alt“ = 7,28 m = Firsthöhe „alt“ = 30,06 m / festgesetzte OK FFB EG lt. Baugenehmigung vom 16.11.2009 = 23,68 m + Gebäudehöhe „neu“ = 7,81 m = Firsthöhe „neu“ = 31,49 m; Firsthöhendifferenz: 1,43 m); diese Höhenentwicklung wird durch die aus den Schnittzeichnungen ersichtliche - um ca. 1,50 m höhere - Traufseite zur „Seite“ der Beigeladenen verdeutlicht. Bei der gegebenen Geländetopographie und dem vorgesehen Standort des Gebäudes liegt es innerhalb des bei der Höhenfestlegung gegebenen Ermessensspielraums der Beklagten, die Höhenbestimmung neu - wie geschehen - auf 22,70 m über NN vorzunehmen. Das entspricht in etwa der zuvor vorhandenen Höhenlage des Altbaus und hält sich auch im Rahmen des Anstiegs des …. Das Verwaltungsgericht hat diese Umstände in seinem Urteil erkannt und zutreffend gewürdigt (S. 8/9 des Urt.-Abdr.). 15 Soweit die Klägerin auf die Höhenlage des Hauses der Beigeladenen hinweisen, mag der Verlauf der 22 m - Höhenlinie auf eine künstliche Geländeveränderung im dortigen Bereich hindeuten. Anhaltspunkte dafür, dass diese Veränderung ungenehmigt erfolgt ist, bestehen indes nicht. Abgesehen davon wäre die Einfügsamkeit der von der Klägerin gewünschten Höhenlage ihres Hauses auch bei „ungestörter“ Topographie nicht anders zu beurteilen als oben dargestellt. 16 Die von der Klägerin für Gebäude am … Weg ermittelten Höhendifferenzen (0,92 m, 1,68 m) beziehen sich auf die Höhenlage des Erdgeschoss-Fußbodens. Darauf kommt es - wie ausgeführt - nicht isoliert an, maßgeblich ist vielmehr die gesamte Höhe des Gebäudes. Abgesehen davon sind die am … Weg gelegenen Grundstücke für die Beurteilung einer einfügsamen Höhenentwicklung der Gebäude am … nicht mehr heranzuziehen. Soweit diese - wie hier - durch die Geländeverhältnisse geprägt wird, muss die Bauaufsichtsbehörde einen vernünftigen Ausgleich zwischen den Interessen der Bauherrin und denen der Nachbarn anstreben; das ist hier gelungen. 17 Zu den angeführten Mehrkosten für das Bauvorhaben ist den Darlegungen der Klägerin nicht zu entnehmen, ob diese in der angegebenen Höhe kausal auf die veränderte Höhenlage des Bauvorhabens zurückzuführen sind oder darauf - wie es für den Bodenabtrag im „hinteren Gartenbereich“ in Betracht kommt - , dass ein „ebenerdiges“ Gartenniveau zur (neuen) Erdgeschossfußbodenhöhe hergestellt werden soll. Unabhängig davon sind die Kosten der Herstellung des Bauplanums, das eine einfügsame Höhenlage des geplanten Bauvorhabens gewährleistet, hinzunehmen. 18 2) Die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 - 5 sind nicht hinreichend dargelegt. 19 a) Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO lassen sich den Ausführungen zu II. der Begründung des Zulassungsantrages nicht entnehmen. Der Sachverhalt ist überschaubar; die Entscheidung erfordert auch keine Erörterung komplizierter oder noch nicht geklärter Rechtsfragen. 20 b) Die Fragen, ob die „Umdeutung eines ... Auflagenbescheides in einen Teil-abhilfebescheid zulässig“ ist und wo „die Grenzen einer Umdeutung“ liegen, „welches Maß der baulichen Nutzung ... über das Rücksichtnahmegebot drittschützend“ ist und wann ein „ein ‚Auftragen“ in ein ... ‚Thronen’ des einen Bauvorhabens über dem anderen“ umschlägt, führen nicht zur Berufungszulassung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die erste Frage ist nicht entscheidungserheblich, wie sich aus den obigen Ausführungen zu 1 a ergibt. Den beiden anderen Fragen fehlt eine verallgemeinerungsfähige, für eine Vielzahl anderer Fälle bedeutsame Zielrichtung; eine grundsätzliche Bedeutung ist damit nicht erkennbar. 21 c) Eine Zulassung wegen Divergenz erfordert die Darlegung, dass ein allgemeiner Rechtssatz im angefochtenen Urteil von einem Rechtssatz in einer bestimmten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, der Bundesverwaltungsgerichts oder des Senats abweicht und auf dieser Abweichung beruht (vgl. BVerwG, Beschl. vom 11.05.1971 - 6 B 59.70 - Buchholz 310 § 132 Nr. 81). Weder die Begründung des Zulassungsantrags (zu IV.) noch der Hinweis auf den Wortlaut der Begründung des erstinstanzlichen Urteils lassen erkennen, welchen allgemeinen, divergenzfähigen Rechtssatz das Verwaltungsgericht aufgestellt haben soll. Das (in Bezug genommene) Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 01.07.1999 (4 C 23.97, BRS 62 Nr. 124) verhält sich i. ü. nur zur - im Regelfall unzulässigen - Umdeutung einer Abhilfeentscheidung in eine Rücknahmeentscheidung, nicht aber zu dem hier (vom Verwaltungsgericht zutreffend) angenommenen Fall einer Teilabhilfe mit der Folge, dass es „einer Rücknahmeentscheidung nach § 116 LVwG und der Ausübung von Rücknahmeermessen nicht bedurfte“ (S. 7 des erstinstanzlichen Urteils). Das - weiter angeführte - Urteil des VGH München vom 12.02.1982 (23 B 80 A.2332, NVwZ 1983, 615) gehört schon nicht zu den für eine Divergenz in Betracht zu ziehenden Entscheidungen im hier gegebenen Rechtszug; anzumerken bleibt, dass die Entscheidung ein völlig anderes Problem betrifft, als es hier gegeben ist. 22 d) Schließlich führt auch das Vorbringen zu § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO nicht zur Berufungszulassung. Das Verwaltungsgericht hat nicht nur auf die Höhenverhältnisse im Baugebiet insgesamt, sondern auch darauf abgestellt, dass ein Höhenunterschied von 2 m zwischen dem Grundstück der Klägerin und dem der Beigeladenen bisher nicht vorhanden war (was zutrifft). Ob die als „nachweisbar falsch“ bezeichnete Tatsachenfeststellung zur Topographie des Baugebiets als ein Verfahrensmangel einzuordnen ist, mag dahinstehen; die Entscheidung kann darauf - jedenfalls - nicht beruhen. Ließe sich im weiteren Bereich des Baugebiets ein Höhenunterschied von 2 m zwischen Gebäuden (bezogen auf OK FFB EG) finden, wäre damit für die nach § 34 Abs. 1 BauGB vorzunehmende Beurteilung im Bereich des Grundstücks der Klägerin noch nichts gewonnen. Für das Einfügen und die gebotene Rücksichtnahme kommt es - wie ausgeführt - nicht isoliert auf die Topographie oder die Höhenlage der Erdgeschossfußböden an, sondern auf die Höhenentwicklung der Baukörper im Ganzen. 23 3) Der Zulassungsantrag ist nach alledem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil diese im Zulassungsverfahren keinen Antrag gestellt haben. 24 Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO). 25 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. 26 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 S. 5, 66 Abs. 3 S. 3 GKG).