1 MB 5/10

Tenor Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 8. Kammer - vom 08. März 2010 geändert. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Baugenehmigung vom 14. Juli 2009 wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig. Gründe I. 1 Die Antragstellerin wendet sich gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 14. Juli 2009 zur Errichtung eines mehrgeschossigen Wohngebäudes. Sie hat die Ansicht vertreten, das genehmigte Vorhaben unterschreite die erforderlichen Abstandsflächen. 2 Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin angeordnet, da eine Abstandsflächenunterschreitung vorliege, die bei einer "wertenden" Betrachtungsweise spürbarer ausfalle als eine vom Gebäude der Antragstellerin ausgehende Abstandsflächenunterschreitung. 3 Die Antragsgegnerin verteidigt mit der dagegen eingelegten Beschwerde ihre bisherige, anderslautende Auffassung. II. 4 Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 08. März 2010 ist begründet. Die dargelegten Gründe, die Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen zu einer Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses und zu einer Ablehnung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung. 5 Die Zugrundelegung einer "gemittelten" Geländehöhe zur Berechnung der einzuhaltenden Abstandsflächen ist rechtlich nicht zu beanstanden (unten 1). Auf dieser Grundlage ergibt sich eine Abstandsflächenunterschreitung durch das Bauvorhaben der Beigeladenen in einem geringfügigen Umfang (unten 2). 6 1) Die angefochtene Baugenehmigung geht bei der Ermittlung der einzuhaltenden Abstandsflächen von einer "gemittelten" Geländehöhe aus, die sich aus dem Niveau am … (5,32 m über NN) und demjenigen am … (8,39 m über NN) errechnet. Die Bauvorlage (Bl. 44 der Beiakte A: "Lageplan und Abstandsflächen") mit der diesbezüglichen Eintragung » Geländehöhe Mittelwert C: (8,39 + 5,32) x 0,5 = 6,86 « sowie die Bezugnahme auf den Mittelwert 6,86 m bei der (in der Zeichnung eingetragenen) Berechnung der Abstandsflächen belegt, dass die Bauaufsichtsbehörde die beantragte Art und Weise der Abstandsflächenberechnung gebilligt und damit auch genehmigt hat. 7 Die Bildung eines "Mittelwertes" als Bezugsgröße für die Abstandsflächenberechnung ist – im Ergebnis – rechtlich nicht zu beanstanden. 8 In der Baugenehmigung kann nach § 2 Abs. 3 Satz 3 LBO 2009 eine Geländeoberfläche bestimmt werden, wenn – wie hier – eine planerische Festsetzung dazu fehlt. Die Bestimmung der Geländeoberfläche schließt die Möglichkeit ein, von der natürlichen Geländeoberfläche abzuweichen. Dazu kann Veranlassung bestehen, wenn das vorgefundene Gelände durch Aufschüttungen verändert wird (vgl. dazu VGH Mannheim, Beschl. v. 22.08.1994, 3 S 1798/94, BRS 56 Nr. 113 [bei Juris Tz. 3], OVG Münster, Beschl. v. 29.09.1995, 11 B 1258/95, NVwZ-RR 1996, 311) oder wenn der ursprüngliche natürliche Geländeverlauf aufgrund von Veränderungen nicht mehr in Erscheinung tritt (vgl. dazu OVG Saarlouis, Urt. v. 30.09.1997, 2 R 30/96, BRS 59 Nr. 121). Im vorliegenden Fall rechtfertigt die Besonderheit des Hanggrundstücks eine von der Zufälligkeit des wechselnden "Steigungswinkels" abweichende Bestimmung der Geländeoberfläche. 9 Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin bei der Bestimmung der Geländeoberfläche auf den (o. g.) Mittelwert ist rechtlich nicht zu beanstanden. 10 Die Bauaufsichtsbehörde muss bei dieser Bestimmung im Rahmen ihres Ermessens auf die Belange der Nachbarn achten, dies "allerdings nicht ‚ vorrangig’, sondern in (gerechter) Abwägung mit den Interessen des Bauherrn an der Verwirklichung seines Vorhabens" (Beschl. des Senats vom 25.03.2002, 1 M 47/01, n. v.; VGH München, Beschl. v. 09.02.1994, 26 CS 93.3437, Juris und Beschl. v. 31.10.2008, 14 CS 08.1970, Juris; OVG Koblenz, Urt. v. 02.04.2003, 8 A 10938/02, Juris). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles sowie das Straßen-, Orts- oder Landschaftsbild zu berücksichtigen (vgl. OVG Greifswald, Urt. v. 23.06.1998, 3 L 227/97, NordÖR 1998, 402/403). Ohne die hinreichende Beachtung nachbarlicher Belange kann die Bestimmung einer vom natürlichen Verlauf abweichenden Geländeoberfläche wegen ihrer Auswirkungen auf die für die Abstandsfläche relevante Wandhöhe eines Bauvorhabens die Rechte des Nachbarn verletzen. Die Bestimmung darf nicht dazu führen, dass Verstöße gegen Bauvorschriften, die an die Höhe von Gebäudeteilen über der Geländeoberfläche anknüpfen, einseitig zu Lasten eines Nachbarn "kaschiert" werden (Beschl. des Senats vom 25.03.2002, a.a.O.; VGH München, Beschl. v. 04.03.1996, 2 S 95.2580, BRS 58 Nr. 116; OVG Lüneburg, Urt. v. 25.03.1908, 1 A 29/79, BRS 36 Nr. 123). 11 Eine einseitig zu Lasten der Antragstellerin gehende Bestimmung der Geländeoberfläche ist vorliegend nicht erfolgt. Die "Mittelung" führt nicht etwa zu einer rechnerischen Geländehöhe, die von der Umgebung "absticht", sondern dazu, dass sich die Geländehöhe relativ eng an den vorgefundenen Verlauf des Hanggrundstücks anlehnt. Sie weicht überdies auch nicht wesentlich von der Geländehöhe ab, die der Genehmigung des Bauvorhabens der Antragstellerin vom 21. Januar 1971 (s. "Schnittzeichnung" vom 25.11.1970) zugrunde liegt. 12 Der Senat übersieht nicht, dass sich bei Zugrundelegung der aus den genehmigten Bauvorlagen ablesbaren metrischen Angaben zur tatsächlichen Geländehöhe und zur Gebäudehöhe (§ 6 Abs. 4 Satz 2 LBO) eine andere Abstandsflächenberechnung "in Richtung" des Grundstücks der Antragstellerin ergibt, die – im Verlauf der Grenze – gem. § 6 Abs. 4 und 5 LBO zu Abstandsflächenunterschreitungen führt. Nach der Berechnung des Senats (unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Beteiligten) ergäben sich ausgehend von den einzelnen metrischen Höhenangaben Abstandsflächen auf dem Nachbargrundstück (der Antragstellerin) in einer Tiefe von 0,19 m bis 0,40 m, nur im Bereich des Treppenhauses liegt der Wert bei ca. 2 m, wobei hier der Fall des § 6 Abs. 6 Nr. 2 LBO zu Gunsten der Beigeladenen eingreift. 13 Die Annahme, die Mittelung der Geländehöhe diene der "Kaschierung" von Abstandsflächenunterschreitungen und benachteilige die Antragstellerin einseitig, ist bei dieser Sachlage nicht begründet. Ihr Grundstück war hinsichtlich der "gemittelten" Geländehöhe gewissermaßen vorbelastet, weil auch schon das vor der jetzt genehmigten Bebauung anstehende und baulich genutzte Gelände in etwa die Höhenlage aufwies, die der rechnerischen Mittelung entspricht. Es konnte die Antragstellerin deshalb nicht überraschen, dass eine Neubebauung auf vergleichbarer Höhenlage erfolgen würde. Vor diesem Hintergrund hat die Antragsgegnerin das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten, als sie die in den Bauvorlagen angegebene Mittelung der Geländehöhe genehmigt hat. 14 2) Bei Zugrundlegung des Mittelwertes werden die Abstandsflächen – bis auf eine "Spitze" im Bereich der 7-m-Geländehöhe - eingehalten; auf die diesbezügliche - korrekte - Berechnung der Antragsgegnerin (S. 2 [Mitte] der Beschwerdebegründung vom 31.03.2010) nimmt der Senat Bezug. 15 Im Bereich der 7-m-Geländehöhe ist die abstandsflächenrelevante Wandhöhe nicht aus dem o. g. Mittelwert, sondern aus der tatsächlichen Geländehöhe abgeleitet worden. Diese Berechnungsweise ist indes ausgeschlossen, nachdem die Geländehöhe auf den Mittelwert bestimmt worden ist. Wird dieser in Ansatz gebracht, ergibt sich eine Abstandsfläche von (16,19 m [Attikahöhe] – 6,86 m = 9,33 m x 0,4 =) 3,73 m, was zu einer (geringfügigen) Abstandsfläche auf dem Nachbargrundstück - in einer "Spitze" von 7 cm Tiefe - führt. 16 3) Ein nachbarliches Abwehrrecht der Antragstellerin besteht gegen die aufgezeigte Abstandsflächenunterschreitung nicht, weil ihr Gebäude die Abstandsflächen in einem deutlich größerem Umfang unterschreitet, was – entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts – auch bei einer "wertenden" Betrachtungsweise zur Verwirkung ihres nachbarrechtlichen Abwehranspruchs führt. Dies gilt auch dann, wenn man – abweichend von den bisherigen Ausführungen – die Abstandsflächen nach Maßgabe der tatsächlichen Geländehöhen errechnet, wie sie aus den metrischen Angaben in der genehmigten Bauzeichnung zu entnehmen sind. Die Abstandsflächenunterschreitung durch das Bauvorhaben der Beigeladenen fällt dann zwar größer aus, die Verwirkung des nachbarlichen Abwehranspruchs bleibt aber auch dann bestehen. 17 a) Die vom Vorhaben der Beigeladenen ausgehenden Abstandsflächen liegen bei einer am tatsächlichen Geländehöhenverlauf orientierten Berechnung mit einem Wert von 16,8 qm auf dem Grundstück der Antragstellerin. Dies belegt die in der Anlage zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 30.04.2010 vorgelegte – korrekte – Berechnung. 18 Die von dem 1971 genehmigten Bauvorhaben der Antragstellerin zu wahrenden Abstandsflächen liegen im Umfang von (insgesamt) 48 qm auf dem Grundstück der Beigeladenen (Anlage 1 zur Beschwerdebegründung vom 31.03.2010). 19 b) Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Senats, dass ein Nachbar, der die vorgeschriebenen Abstandsflächen selbst nicht einhält, eine Unterschreitung der Abstandsflächen durch den benachbarten Bauherrn nicht abwehren kann (Beschl. des Senats v. 08.09.1992, 1 M 45/92, SchlHA 1993, 258; Domning/Möller/Suttkus, Bauordnungsrecht Schl.-H., Stand Okt. 2007, § 6 LBO Rn. 10 m. w. N; vgl. auch OVG Lüneburg, Urt. v. 12.09.1984, 6 A 49/83, BRS 42 Nr. 196). Das trifft vorliegend für die Antragstellerin zu. 20 Der Umstand, dass die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen am 30. Oktober 1970 der Abstandsflächenunterschreitung durch die Antragstellerin zugestimmt hat (Bl. 46 der Beiakte C), führt zu keiner anderen Bewertung. Die Nachbarzustimmung "mindert" die baurechtliche Situation der Beigeladenen nicht. Diese kann vielmehr erwarten, dass jedenfalls einer Abstandsflächenunterschreitung, die nicht gravierender ausfällt als die "frühere", der Antragstellerin zuzurechnende, nicht entgegengetreten wird. 21 Die – unter Bezugnahme auf den Beschluss des Senats vom 01.02.2000 (1 M 132/99, SchlHA 2001, 69; vgl. auch OVG Berlin, Urt. v. 11.02.2003, 2 B 16.99, BauR 2003, 770 [Ls.] und OVG Lüneburg, Beschl. v. 30.03.1999, 1 M 897/99, BauR 1999, 1163 f.) vertretene – Annahme, die von der Abstandsflächenunterschreitung des Vorhabens der Beigeladenen ausgehende Beeinträchtigung sei "bei wertender Betrachtung spürbar erheblicher" als diejenige, die durch das Gebäude der Antragstellerin verursacht wird, ist nicht haltbar. 22 Die quantitative Gegenüberstellung der wechselseitigen Abstandsflächenunterschreitungen fällt eindeutig zu Lasten der Antragstellerin aus. Soweit in die "wertende" Betrachtung auch qualitative Gesichtpunkte – insbesondere die Himmelsrichtung und die Besonnung (vgl. OVG Münster, Urt. v. 24.04.2001, 10 A 1402/98, BRS 64 Nr. 188) - einbezogen werden, begründet dies kein anderes Ergebnis. Dem Verwaltungsgericht ist zwar beizupflichten, dass in dem "deutlich sensibleren vorderen südlichen Bereich" des Terrassenhauses der Antragstellerin Beeinträchtigungen der Besonnung möglich sind (voraussichtlich nachmittags und abends, bei "tief" stehender Sonne). Diese Beeinträchtigungen sind aber nur zu einem – vernachlässigbar – geringen Teil auf die im Zentimeterbereich liegende Abstandsflächenunterschreitung in diesem Bereich zurückzuführen. Bei Zugrundlegung der tatsächlichen Geländehöhe ergeben sich Werte zwischen 19 cm und 40 cm. Es kommt hinzu, dass die möglichen Beeinträchtigungen der Besonnung nach der Ausrichtung der Fenster im Erdgeschoss des Gebäudes der Antragstellerin wegen der (rein) südwärtigen Ausrichtung zum … nur gering ausfallen können; erst ab dem ersten Obergeschoss sind – auf der Terrasse – und bzgl. der (west-)seitigen Fenster nachteilige Wirkungen möglich. Die von der Antragstellerin vorgelegte Skizze (Anlage Ast 4 zum Schriftsatz vom 20.11.2009), in der der Gebäudeschnitt ihres Hauses (rot) "über" demjenigen des Bauvorhabens der Beigeladenen (schwarz) dargestellt ist, verdeutlicht indes, dass die möglichen Besonnungsnachteile nicht durch die Abstandsfläche, sondern durch das Aufeinandertreffen des Terrassenhauses mit der quaderförmigen Kubatur des Bauvorhabens der Beigeladenen bedingt sind. Diesem Effekt könnte auch durch Abstandsflächenwahrung nicht entgegengewirkt werden. 23 Die qualitative Betrachtungsweise führt somit zu keinem für die Antragstellerin günstigeren Ergebnis. 24 3) Der Beschwerde war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. 25 Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig. 26 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).