11 B 10006/21

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller. Der Streitwert wird auf 20.000,00 € festgesetzt. Gründe I. 1 Die Antragsteller wenden sich im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes gegen aufenthaltsbeendende Maßnahmen durch den Antragsgegner. 2 Die Antragsteller sind nordmazedonische Staatsangehörige und reisten am 18.01.2021 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Die Antragstellerin zu 1 ist die Mutter der minderjährigen Antragsteller zu 2 bis 4. Sie wohnen gemeinsam bei dem Ehemann der Antragstellerin zu 1, der auch der Vater der Antragsteller zu 2 bis 4 und ebenfalls nordmazedonischer Staatsangehöriger ist. Er ist im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 AufenthG. 3 Mit Schreiben vom 20.05.2021 beantragten die Antragsteller die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Familienzusammenführung. Begründet wurde der Antrag damit, dass die Antragsteller zu 2 bis 4 die Schule in A-Stadt besuchen würden. Der Ehemann der Antragstellerin zu 1 sei seit dem 01.05.2021 bei der Firma ... GmbH in ... angestellt und verdiene dort einen Nettolohn von ca. 2.500,00 €. Hinzu komme noch das Kindergeld für die drei Kinder. Sie würden auch alle über gültige Reisepässe verfügen und die Antragstellerin zu 1 habe sich bei einem Kurs „Deutsch als Zweitsprache“ angemeldet. 4 Durch Bescheid vom 04.10.2021 lehnte der Antragsgegner den Antrag der Antragsteller ab und forderte sie zur Ausreise bis zum 28.10.2021 auf. Sollten die Antragsteller dieser Frist nicht nachkommen, wurde ihnen die Abschiebung nach Nordmazedonien angedroht. Außerdem wurde das Einreise- und Aufenthaltsverbot im Falle einer Abschiebung auf ein Jahr befristet. Zur Begründung führte der Antragsgegner aus, dass die Antragsteller nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist seien. Eine Ausnahme nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG komme nicht in Betracht. Ein Sprachnachweis auf dem Niveau A1 sei bisher nicht erbracht. Darüber hinaus habe die Antragstellerin sich bewusst unter Umgehung der Einreisebestimmungen nach Deutschland begeben. 5 Mit Schreiben vom 25.10.2021 legten die Antragsteller Widerspruch gegen den Bescheid ein und beantragten zugleich die Herstellung der aufschiebenden Wirkung. Dieser wurde damit begründet, dass jedenfalls für die Kinder eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen sei, um deren gesundheitliche Entwicklung nicht zu gefährden. Die Kinder würden die Schule besuchen und hätten sich bereits eingelebt. Es sei für die Entwicklung der Kinder absolut notwendig und geboten, dass diese lückenlos eine Schule besuchen. Eine Ausreise mitten im Schuljahr würde bedeuten, dass die Kinder ungeschult bleiben würden. In Nordmazedonien sei eine Beschulung jedenfalls mittelfristig nicht möglich, da die Kinder von der Schule abgemeldet seien und eine nahtlose Weiterbeschulung nicht möglich sei. Die Kinder hätten auch einen Anspruch darauf, von beiden Eltern erzogen und betreut zu werden, was bei einer Ausreise nicht möglich sei, da der Kindesvater über eine Aufenthaltserlaubnis verfüge. Die älteste Tochter befinde sich im möglicherweise letzten Schuljahr und würde durch den Abbruch zum jetzigen Zeitpunkt die Möglichkeit verlieren, einen Abschluss zu erlangen. 6 Der Antragsgegner lehnte den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung mit Schreiben vom 02.11.2021 ab, da der Bescheid rechtmäßig sei. 7 Am 15.11.2021 haben die Antragsteller um Eilrechtsschutz nachgesucht. Sie führen aus, dass die Schulsysteme Deutschlands und Nordmazedoniens nicht kompatibel seien. Selbst wenn eine Weiterbeschulung in Nordmazedonien möglich wäre, würde dies einen massiven Bruch bedeuten und es würden nicht wiederherzustellende Schäden für die Antragstellerinnen zu 2 und 3 entstehen. Die Kinder seien gut integriert und würden sich positiv entwickeln. Der Kindesvater würde bei einer Ausreise nach Nordmazedonien seinen Arbeitsplatz in Deutschland verlieren. Die Familie habe in Nordmazedonien nichts mehr. Die Kinder hätten dort auch keine Freunde mehr. 8 Sie beantragen wörtlich, 9 die aufschiebende Wirkung gegen den Ablehnungsbescheid und die Ausreiseaufforderung des Antragsgegners vom 04.10.2021 anzuordnen. 10 Der Antragsgegner beantragt, 11 den Antrag abzulehnen. 12 Er führt zur Begründung aus, dass die Einreise der Antragsteller von Beginn an auf einen längerfristigen Aufenthalt angelegt gewesen sei. Er verweist im Übrigen auf seinen Bescheid. 13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. II. 14 Der Antrag der Antragsteller wird gemäß §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO dem tatsächlichen Begehren nach so ausgelegt, dass sie beantragen, vorläufig von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen verschont zu bleiben. 15 Der so ausgelegte Antrag ist nach § 123 Abs. 1 VwGO zulässig, aber unbegründet. 16 Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist nur dann statthaft, wenn die Versagung des Aufenthaltstitels ein zunächst eingetretenes fiktives Bleiberecht nach § 81 AufenthG beendet hat, wenn also der Aufenthalt nach Stellung des Antrages auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels nach § 81 AufenthG zunächst als erlaubt oder als geduldet galt, d.h. die gesetzliche Erlaubnis- oder Duldungsfiktion ausgelöst hat (Dittrich/Breckwoldt in HTK-AuslR / Rechtsschutz / 2.1.3, Stand: 23.09.2019, Rn. 30 ff. m.w.N.). Zwar lebt im Falle der Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3 AufenthG nicht (wieder) auf, denn die behördliche Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, der nach der Konzeption des Gesetzgebers unbeschadet einer gerichtlich angeordneten aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Ausländers beendet (OVG Magdeburg, Beschluss vom 22.01.2007 – 2 M 318/06 –, juris Rn. 4 m.w.N.; VG Schleswig, Beschluss vom 26.11.2018 – 1 B 115/18 –, juris Rn. 21). Allerdings würde die Einstellung des Vollzugs nach § 241 Abs. 1 Nr. 3 LVwG erreicht werden können, sodass der beantragte Rechtsbehelf nicht nutzlos wäre. Deshalb wäre in diesen Fällen § 80 Abs. 5 VwGO der zutreffende Rechtsbehelf (so auch OVG Schleswig, Beschluss vom 25.7.2011 – 4 MB 40/11 –, juris Rn. 10; VG Schleswig, Beschluss vom 09.01.2019 – 1 B 137/18 –, juris Rn. 6). 17 Vorliegend mangelt es aber an einer Fiktionswirkung des Antrags der Antragsteller. Sie hielten sich zum Zeitpunkt der Antragstellung am 20.05.2021 nicht rechtmäßig ohne Titel im Bundesgebiet auf. Zwar benötigen Staatsangehörige der Republik Nordmazedonien gemäß Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Anhang II EG-VisaVO für einen Kurzaufenthalt von bis zu 90 Tagen kein Visum. Sie stellten den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen aber erst nach Ablauf der 90 Tage. Darüber hinaus ist eine visumfreie Einreise nur dann als erlaubt entsprechend § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG anzusehen, wenn der beabsichtigte Aufenthaltszweck nur auf einen Kurzaufenthalt im Sinne von Art. 4 Abs. 1 EG-VisaVO gerichtet ist (VGH Kassel, Beschluss vom 20. Oktober 2016 – 7 B 2174/16 –, juris Rn.26; OVG Lüneburg, Beschluss vom 12. Juli 2012 – 8 ME 94/12 –, juris Rn. 5; VG Schleswig, Beschluss vom 09. Januar 2019 – 11 B 163/18 –, juris Rn. 17). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da die Antragsteller offensichtlich einreisten, um dauerhaft beim Ehemann der Antragstellerin zu 1 und Vater der Antragsteller zu 2 bis 4 zu leben. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Antragsteller zu 2 bis 4 direkt die örtliche Schule besuchten, sich in Nordmazedonien von der Schule abmeldeten und die Antragsteller nur wenige Monate nach ihrer Einreise einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Familienzusammenführung stellten. 18 Auch die Duldungsfiktion gemäß § 81 Abs. 3 Satz 2 AufenthG kam ihnen vor Erlass des Ablehnungsbescheides nicht zugute. Diese setzt neben der verspäteten Antragstellung ebenfalls einen vorherigen rechtmäßigen Aufenthalt voraus (Zeitler in: HTK-AuslR / § 81 AufenthG / zu Abs. 3 und 4, Stand: 27.05.2021). Dieser ist aus den oben genannten Gründen trotz der Befreiung von der Visumpflicht nicht gegeben. 19 Der Antrag ist jedoch unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) als auch einen sicherungsfähigen Anspruch (Anordnungsanspruch) voraus. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) und das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V. mit § 920 Abs. 2 ZPO. 20 Die Antragsteller haben keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. 21 Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen ist grundsätzlich nicht sicherungsfähig im Rahmen einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO. Dem steht bereits entgegen, dass der erstrebte vorläufige Rechtszustand auf eine Duldung, d.h. eine vorübergehende Aussetzung der Abschiebung im Sinne von § 60a AufenthG hinausliefe. Damit erhielte die Duldung die Funktion eines vorbereitenden oder ersatzweise gewährten Aufenthaltsrechts. Das entspräche jedoch nicht der Systematik des Aufenthaltsgesetzes. Voraussetzungen und Reichweite des verfahrensabhängigen Bleiberechts hat der Gesetzgeber im Einzelnen und im Grundsatz abschließend in § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG geregelt. Die dort geregelte Fiktionswirkung kommt den Antragstellern – wie dargestellt wurde – nicht zu Gute. Tritt jedoch keine Fiktionswirkung ein, so besteht grundsätzlich kein verfahrensabhängiges Bleiberecht, d. h. der Betroffene hat das Verfahren auf Erteilung des Aufenthaltstitels von seinem Heimatland aus zu betreiben (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 11. September 2018 – 4 MB 94/18 –, juris Rn. 2 und Beschluss vom 02. März 2020 – 4 MB 5/20 –, juris Rn. 10; OVG Münster, Beschluss vom 15. April 2005 – 18 B 492/05 –, juris Rn. 3 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2006 – OVG 7 S 65.05 –, juris Rn. 5; OVG Magdeburg, Beschluss vom 22. Juni 2009 – 2 M 86/09 –, juris Rn. 13; OVG Bremen, Beschluss vom 27. Oktober 2009 – 1 B 224/09 –, juris Rn. 16). 22 Die Antragsteller haben auch keinen Anspruch auf vorübergehende Aussetzung der Abschiebung gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG glaubhaft gemacht. Danach ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und keine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird. Rechtlich unmöglich ist die Abschiebung, wenn sich aus nationalen Gesetzen, einschließlich Verfassungsrecht, Unionsrecht oder Völkergewohnheitsrecht ein zwingendes Abschiebungsverbot ergibt (Haedicke in HTK-AuslR / § 60a AufenthG / zu Abs. 2 Satz 1 - rechtl. Unmöglichkeit, Stand: 08.10.2020, Rn. 1). 23 Der Abschiebung der Antragsteller steht insbesondere nicht der verfassungsrechtliche Schutz von Ehe und Familie aus Art. 6 GG sowie Art. 8 EMRK entgegen. In welchen Fällen Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK ein rechtliches Abschiebungshindernis bildet, ergibt sich immer aus einer Gewichtung der familiären Bindungen des Ausländers an die Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten (BVerwG, Urteil vom 09. Dezember 1997 – 1 C 19.96 –, juris Rn. 20 m.w.N.). Die Gewichtung dieser familiären Bindungen erfolgt stets anhand einer Einzelfallbetrachtung (BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 01. Dezember 2008 – 2 BvR 1830/08 –, juris Rn. 26 m.w.N.). 24 Insofern steht den Antragstellern zwar eine Trennung vom Ehemann der Antragstellerin zu 1 und Vater der Antragsteller zu 2 bis 4 bevor. Diese nur vorübergehende Trennung ist den Antragstellern jedoch zuzumuten. Ausweislich der Internetseite der Deutschen Botschaft in Skopje beträgt die derzeitige Wartezeit für die Beantragung eines nationalen Visums zum Familiennachzug etwa acht Monate bis zur Terminvergabe (Stand: 24.01.2022). Da der Ehemann der Antragstellerin zu 1 aber bereits zuvor freiwillig ohne die Antragsteller in Deutschland gelebt hat, ist eine weitere Trennung mit Art. 6 GG vereinbar. Der Ehemann der Antragstellerin zu 1 ist im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 AufenthG. Er ist eigenen Angaben zufolge bereits seit 2015 im Besitz einer befristeten Aufenthaltserlaubnis in Deutschland. Die Antragstellerin zu 1 heiratete ihren Ehemann am 25.12.2020 in Nordmazedonien. Die Antragsteller reisten am 28.01.2021 nach Deutschland ein. Zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung sind die Antragsteller zu 2 bis 4 jeweils 14, 13 und 8 Jahre alt. Sie sind daher nicht mehr in einem Alter, in dem sie eine nur vorübergehende Trennung nicht als solche begreifen könnten und sie nicht als dauerhaften Verlust wahrnehmen würden. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass sie vor der Einreise in die Bundesrepublik mehrere Jahre ohne ihren Vater gelebt haben. Für den Fall, dass die Erteilung des nationalen Visums scheitert, wäre es dem nordmazedonischen Ehemann der Antragstellerin zu 1 zuzumuten, die familiäre Lebensgemeinschaft mit den Antragstellern in Nordmazedonien fortzuführen. 25 Soweit sich die Antragsteller darauf berufen, dass eine Weiterbeschulung der Antragsteller zu 2 bis 4 in Nordmazedonien nicht möglich sei, kann dies zu keinem anderen Ergebnis führen. Ein Recht auf schulische Bildung ergibt sich zwar aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 GG (BVerfG, Beschluss vom 19. November 2021 – 1 BvR 971/21 –, juris Rn. 47). Die Antragsteller zu 2 bis 4 besuchten vor ihrer Einreise in die Bundesrepublik Deutschland jedoch auch in Nordmazedonien die Schule für mehrere Jahre. Dass sie nun für die Dauer von fast einem Jahr die Schule in Deutschland besuchen, verschafft ihnen noch keine sicherungsfähige Rechtsposition, zumal nicht ersichtlich ist, dass die Antragsteller zu 2 bis 4 ihr Recht auf schulische Bildung nicht in Nordmazedonien wahrnehmen können. Das Aufenthaltsrecht erkennt einen Schulbesuch von vier Jahren als besonders schutzwürdig an (vgl. § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG). Dies bedeutet zwar nicht, dass ein Schulbesuch von etwa einem Jahr grundsätzlich nicht zu einem Abschiebungshindernis führen kann. Es müssten jedoch weitere Umstände hinzutreten, die eine rechtliche Unmöglichkeit im Einzelfall begründen könnten. Dass die Antragsteller zu 2 bis 4 nicht mitten im Schuljahr in einer nordmazedonischen Schule aufgenommen werden könnten, wurde zwar behauptet, aber nicht glaubhaft gemacht. Auch dass eine Weiterbeschulung in Nordmazedonien nicht möglich sei, weil die Kinder von der Schule abgemeldet seien, ist nicht glaubhaft gemacht worden. Ferner erschließt sich dem Gericht nicht, warum die Antragstellerin zu 2 durch einen jetzigen Schulabbruch in Deutschland die Möglichkeit verlieren würde, einen Abschluss in der Zukunft zu erlangen. Sie könnte ihren Schulabschluss auch in Nordmazedonien erwerben oder diesen bei einer Rückkehr nach Deutschland beenden. 26 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO. 27 Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.