2 B 29/21

Tenor Die Anträge werden abgelehnt. Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 2.000 € festgesetzt. Gründe 1 Die Anträge der Antragsteller, 2 die aufschiebende Wirkung ihrer Widersprüche gegen die Ordnungsverfügungen (hier: Beseitigungsanordnung für einen Weidezaun) des Antragsgegners vom 25.05.2021 wiederherzustellen und die Zwangsgeldandrohung aufzuheben 3 sind hinsichtlich der Beseitigungsanordnungen nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohungen - bei der nach § 88 VwGO gebotenen Auslegung - nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig, aber unbegründet. 4 Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse der Antragsteller einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des streitbefangenen Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit oder die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte. Hat die Behörde - wie vorliegend hinsichtlich der Beseitigungsanordnung - die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet, kommt es im Besonderen darauf an, ob sie zu Recht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung höher gewichtet hat als das private Interesse, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens den Verwaltungsakt nicht befolgen zu müssen. Diese Abwägung geht vorliegend zu Lasten der Antragsteller aus, weil keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Beseitigungsanordnungen bestehen, ein Zuwarten bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren mit nicht hinnehmbaren Nachteilen für öffentliche Schutzgüter verbunden wäre und die Antragsteller durch die Verfügung nur geringfügig in schützenswerten Interessen berührt werden. 5 Die Beseitigungsanordnungen des Antragsgegners in Ziffer 1 der Bescheide vom 25.05.2021, mit denen den Antragstellern aufgegeben wurde, bis zum 15.06.2021 die Zaunanlage (Holzpfähle mit Knotengeflechtdraht) auf dem in ihrem Eigentum stehenden streitgegenständlichen Grundstück vollständig zu beseitigen, erweisen sich bei der gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig. 6 Rechtsgrundlage dieser Anordnungen ist § 59 Abs. 1 LBO, wonach die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu wachen haben, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden, und die nach pflichtgemäßem Ermessen erforderlichen Maßnahmen zu treffen haben, in Verbindung mit § 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LBO, wonach die Bauaufsichtsbehörden insbesondere die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen können, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. 7 1. Zunächst ist festzustellen, dass die den Sofortvollzugsanordnungen beigegebenen Begründungen den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO genügen. Der Antragsgegner hat keine bloß formel- oder floskelhaften Ausführungen gemacht, sondern die Anordnung auf den Einzelfall bezogen begründet. So hat er ausgeführt, dass die Anlage ohne Substanzverlust und ohne übermäßige Aufwendungen oder andere hohe Kosten beseitigt werden könne und zudem darauf verwiesen, dass die Antragsteller beharrliche und notorische Schwarzbauer seien, die trotz Kenntnis von der Rechtswidrigkeit und dem ablehnenden Eilbeschluss Fakten hätten schaffen wollen. 8 2. Weiter liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der eingangs genannten Ermächtigungsgrundlage vor. Der Knotengeflechtzaun erweist sich bei der gebotenen summarischen Prüfung als eine nicht genehmigte und auch materiell baurechtswidrige bauliche Anlage. 9 Soweit die Antragsteller geltend machen, der Erlass einer Beseitigungsanordnung nach § § 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LBO setze die formelle und materielle Illegalität der Anlage voraus, die aber vorliegend nicht gegeben sei, weil sie den ursprünglich 1,80 m hohen Zaun auf nunmehr auf 1,50 m eingekürzt hätten und dieser damit ein verfahrensfreies Vorhaben nach § 63 Abs. 1 Nr. 7 b LBO sei, verkennen sie den Regelungsgehalt des § 59 Abs. 2 Nr. 3 LBO. Lediglich dann, wenn ein Vorhaben materiell rechtswidrig, aber gleichwohl genehmigt ist, ist eine Beseitigungsanordnung ausgeschlossen. Eine Genehmigung liegt aber gerade nicht vor. Ist ein Vorhaben hingegen verfahrensfrei, kann gleichwohl die Beseitigung verlangt werden, wenn es - wie hier - nicht den Anforderungen des materiellen Bauplanungsrechts entspricht. 10 Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Zaunes richtet sich hier nach § 35 Abs. 2 und Abs. 3 BauGB, wonach nicht nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegierte Vorhaben (hierzu unter a.) im Einzelfall zugelassen werden können, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange, von denen einige in § 35 Abs. 3 BauGB beispielhaft aufgeführt sind, nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist (hierzu unter b.). 11 a. Die Antragsteller können sich - weiterhin - nicht auf die Privilegierung des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB berufen, wonach ein Vorhaben im Außenbereich zulässig ist, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen und wenn es einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dient und nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche einnimmt. Denn der streitgegenständliche Knotengeflechtzaun dient keinem landwirtschaftlichen Betrieb. 12 Soweit die Antragsteller sich in diesem Verfahren darauf berufen, auf einer Teilfläche von 1 ha zehn Schafe zu halten, so mag sich dies als landwirtschaftliche Bodennutzung darstellen; um einen landwirtschaftlichen Betrieb handelt es sich - ebenso wie bei der zuvor in den vorherigen Verfahren angeführten Damtier- und Gänsehaltung - weiterhin nicht. 13 Ein Betrieb i.S.v. § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB muss nach der Rechtsprechung des BVerwG auf eine lange, im Regelfall für mehrere Generationen bemessene Dauer angelegt sein. Lebensfähigkeit und Nachhaltigkeit setzen dabei ein Mindestmaß an Umfang der landwirtschaftlichen Betätigung voraus. Zu den Merkmalen zur Bestimmung der Dauerhaftigkeit und Nachhaltigkeit eines landwirtschaftlichen Betriebs, denen indizielle Bedeutung zukommt, zählt weiter auch die Möglichkeit der Gewinnerzielung. Diese ist allerdings ein Indiz, dem gerade bei kleiner Nutzfläche und geringem Tierbestand erhöhte Bedeutung zukommt. In diesem Fall ist mit besonderer Aufmerksamkeit zu prüfen, ob – in Abgrenzung zu einem landwirtschaftlichen Betrieb – lediglich eine Hobbytierhaltung aus Liebhaberei vorliegt. Gerade bei Neugründungen kommt dem Aspekt der (beabsichtigten) Gewinnerzielung in Ermangelung anderweitiger, manifester Anhaltspunkte ein besonderes Gewicht zu. Fehlt es an dem Nachweis eines Gewinns, können durchaus andere Indizien für die Nachhaltigkeit der Bewirtschaftung und damit für eine Betriebseigenschaft sprechen. Hierzu zählen die Größe der landwirtschaftlichen Nutzflächen, der Bestand an Tieren und Maschinen sowie die Betriebsform und Betriebsorganisation. Auch eine geplante Vergrößerung der Betriebsflächen oder Erhöhung der Zahl der zu haltenden und verkaufenden Tiere kann ein Anhaltspunkt für die Dauerhaftigkeit des Betriebes sein. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Missbrauchsgefahr bei Vorhaben, bei denen der Außenbereich erstmals für eine behauptete landwirtschaftliche Betätigung in Anspruch genommen werden soll, besonders hoch ist. In solchen Fällen sind an die Betriebseigenschaft strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.10.2012 – 4 C 9/11 –, Rn. 8, juris, m.w.N.). 14 Diese Anforderungen sind vorliegend nicht erfüllt. 15 Zunächst ist festzustellen, dass die sowohl in diesem als auch in dem vorherigen Verfahren angeführte Bienenhaltung der Antragsteller - unabhängig von der Frage, ob sie als berufsmäßige Imkerei zu qualifizieren sein könnte - hier außer Betracht bleiben muss, da die Zaunanlage einer Bienenhaltung offensichtlich bereits nicht „dient“. Ein Vorhaben dient einem landwirtschaftlichen Betrieb nur dann, wenn ein vernünftiger Landwirt – auch und gerade unter Berücksichtigung des Gebots größtmöglicher Schonung des Außenbereichs – dieses Vorhaben mit etwa gleichem Verwendungszweck und mit etwa gleicher Gestaltung und Ausstattung für einen entsprechenden Betrieb errichten würde. Ein funktionaler Zusammenhang zwischen dem Zaun und etwaigen Bienenvölkern ist hier jedoch auch weiterhin nicht ersichtlich. Auch soweit die Antragsteller die Anpflanzung einer Streuobstwiese geltend machen, wurde ein funktionaler Zusammenhang der Zaunanlage zu den Bäumen nicht einmal behauptet. 16 Aber auch in Hinblick auf die Schafhaltung können sich die Antragsteller nicht auf das Landwirtschaftsprivileg berufen. 17 Hinsichtlich der mit zehn Tieren - der Antragsgegner gibt sogar an, dass bei einer Ortskontrolle der Naturschutzbehörde nur vier Tiere vorhanden gewesen seien - nur in geringem Umfang ausgeübten Schafhaltung liegt ein mit Gewinnerzielungsabsicht geführter und auf Dauer angelegter Betrieb keinesfalls vor. Die Antragsteller haben in der Antragsschrift selbst ausgeführt, dass derzeit nicht abzusehen sei, ob sich aus der Schafhaltung die beabsichtigten Gewinne erzielen ließen, da jenseits des Einkaufes des Tierbestandes für 500 € die Betriebsdaten fehlen würden. Der erneute Wechsel in der Nutzung des Grundstücks verstärkt zudem die bereits davor bestandenen Zweifel an der Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit des Vorhabens. Inwieweit zwischen der vorgelegten Bescheinigung des Finanzamts bzgl. eines Traktors und den für die Vorjahre eigereichten „betriebswirtschaftlichen Auswertungen“ (Bl. 71 und 94 d.A.) ein Zusammenhang mit dem nunmehr mit Schafhaltung begründeten Zaun besteht, haben die Antragsteller nicht dargelegt und erschließt sich der Kammer nicht. Soweit die Antragsteller im Laufe des gerichtlichen Verfahrens vorgebracht haben, dass sie weiteres Land dazukaufen wollen, kann diese bloß pauschal vorgetragene Absicht nicht zu einer anderen Würdigung führen. 18 Darüber hinaus ist auch zweifelhaft, ob der konkrete streitgegenständliche Zaun der Schafhaltung überhaupt i.S.d. § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB dient. Es spricht vielmehr vieles dafür, dass ein vernünftiger Landwirt unter Berücksichtigung des Gebots größtmöglicher Schonung des Außenbereichs gerade keinen derartigen Knotengeflechtzaun errichten, sondern seine Schafe nur mit einem mobilen Weidezaun bzw. Elektronetz sichern würde (vgl. zur Einfriedung von Schafweiden VGH Kassel, Beschluss vom 05. Dezember 1994 – 4 TH 2165/94 –, Rn. 34, juris). 19 b. Vorliegend widerspricht der Knotengeflechtzaun - auch in einer Ausführung in Höhe von 1,5 m - den Vorgaben des § 35 Abs. 2 und Abs. 3 BauGB, weil von ihm eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange ausgeht. Gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB liegt eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange insbesondere vor, wenn das Vorhaben Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege oder die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert beeinträchtigt oder das Orts- und Landschaftsbild verunstaltet. Dies ist hier der Fall. Mit dem Zaun wird ein Teil des Grundstücks aus der freien Landschaft "ausgegrenzt" und ein befriedeter Bezirk geschaffen. Der Außenbereich soll aber - auch wegen des Erholungswertes der Landschaft für die Allgemeinheit - möglichst von jeglicher Bebauung und deren Auswirkungen freigehalten werden. Zudem wird durch den Knotengeflechtzaun ein Wildwechsel - bis auf sehr kleine Wildtiere - beinahe vollständig verhindert und dadurch in den Naturhaushalt eingegriffen. 20 Es wird zudem erneut auf die Ausführungen der 1. Kammer - Fachkammer für Naturschutzrecht - in dem Beschluss vom 23.04.2021, Az. 1 B 2/21 verwiesen. Darin wird ausgeführt, dass die Errichtung der Zaunanlage eine rechtswidrige Veränderung eines Teils von Natur und Landschaft i.S.v. § 2 Abs. 4 Satz LNatSchG i.V.m. § 3 Abs. 2 der hier anzuwendenden Landschaftsschutzverordnung „Pönitzer Seenplatte und Haffwiesen“ darstellt, für die allenfalls eine im Ermessen des Antragsgegners stehende Ausnahmegenehmigung erteilt werden könnte. 21 3. Weiter hat der Antragsgegner sein nach § 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 LBO bestehendes Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Er hat die beteiligten Belange in nicht zu beanstandender Weise gegeneinander abgewogen und den öffentlichen Interessen den Vorrang eingeräumt. 22 Soweit sich die Antragsteller darauf berufen, dass die ihrer Auffassung nach baurechtwidrigen Zustände auf einem der Nachbargrundstücke viel bedenklicher seien, verfängt dies nicht. Insbesondere steht den Beseitigungsanordnungen hier nicht der Grundsatz des sog. systemgerechten Vorgehens entgegen. Im Rahmen ihres Ermessens muss die Bauaufsichtsbehörde den Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 GG beachten. Er soll willkürliches Verhalten der Bauaufsichtsbehörde verhindern und besagt, dass gleichliegende Tatbestände, die bei gerechter Würdigung der Sachverhalte eindeutig eine gleichartige Behandlung erfordern, nicht ohne sachlich hinreichende Gründe unterschiedlich behandeln werden dürfen. Gelangen der Bauaufsichtsbehörde aus Anlass ihres Einschreitens nachträglich baurechtswidrige Fälle zur Kenntnis, sei es im Widerspruchsverfahren oder, was nicht selten ist, erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, so ist dem Gleichheitsgrundsatz genügt, wenn sie ankündigt, sie werde die Fälle überprüfen und bei gleicher Sachlage auch gegen diese einschreiten, sofern kein Anlass besteht, an der Ernsthaftigkeit der Erklärung zu zweifeln (vgl. Domning/Möller/Bebensee, Bauordnungsrecht Schleswig-Holstein, Stand August 2013, § 59 LBO, Rn. 138 ff.). Die Kammer hat keine Zweifel daran, dass der Antragsgegner, wie mit Schriftsatz vom 16.06.2021 angekündigt, eine Ortskontrolle durchführen und ggf. gegen vorgefundene baurechtswidrige Zustände auf dem Nachbargrundstück vorgehen wird. Ein willkürliches Vorgehen gegen die Antragsteller liegt damit nicht vor. 23 Auch der Einwand der Antragsteller, dass die angeordnete Entfernung des Zaunes unverhältnismäßig sei, weil sie dazu führe, dass die Schafe dann entweder herrenlos durch die Landschaft zögen oder getötet werden müssten, ist dies nicht nachvollziehbar. Es bleibt ihnen unbenommen, ihre Schafe bspw. anderweitig unterzubringen oder zu verkaufen. Soweit die Antragsteller anführen, die Fläche müsse beweidet werden, um die Ausbreitung einer unerwünschten Vegetation zu vermeiden, so ist dem entgegenzuhalten, dass dieses Ziel auch auf andere Weise, bspw. durch Mähen, erreicht werden kann. 24 4. Auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Beseitigungsanordnung erweist sich nicht als unverhältnismäßig. Die sofortige Vollziehung einer Beseitigungsanordnung ist u.a. dann ausnahmsweise zulässig, wenn eine bauliche Anlage ohne wesentlichen Substanzverlust beseitigt werden kann und keine erheblichen Aufwendungen für die Entfernung und Lagerung der Anlage entstehen. So verhält es sich hier: Der Knotengeflechtzaun kann leicht demontiert, aufgerollt und gelagert werden. Die Antragsteller haben zudem im vorausgegangenen Verfahren unter dem Az. 2 B 1/21 selbst ausgeführt, dass die Pfosten aus Eichenholz nur eingeschlagen und ohne größeren Aufwand entfernbar sind. Soweit die Antragsteller sich darauf berufen, dass ein bei der Errichtung des Zaunes neben den Materialkosten angefallene Werklohn von 2.500 € mit zu berücksichtigen sei, so handelt es sich nicht um einen Substanzverlust. Zudem haben die Antragsteller diese Aufwendungen nicht weiter belegt. 25 5. Auch die im angefochtenen Bescheid gesetzte Frist und das angedrohte Zwangsgeld begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Eine Frist von drei Wochen ist hier zur Beseitigung des Zaunes ausreichend gewesen. 26 6. Nach alledem sind die Anträge mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebenden Kostenfolge abzulehnen. 27 7. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 39 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG. Das Gericht ist zunächst davon ausgegangen, dass bei einem auf die Genehmigung eines derartigen Zaunes gerichteten Hauptsacheverfahren eine Wertfestsetzung von 2.000 € angemessen wäre. Dieser Wert war wegen des nur vorläufigen Regelungscharakters des Eilverfahrens zunächst auf die Hälfte zu reduzieren. Für jeden der beiden streitgegenständlichen Bescheide waren daher 1.000 € anzusetzen und diese zu addieren.