6 B 29/20

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Der Streitwert wird auf 7.500,00 € festgesetzt. Gründe 1 Der am 1. September 2020 gestellte Eilrechtsschutzantrag, 2 1. die sofortige Vollziehung der erteilten Genehmigung zu Gunsten der A zum Aktenzeichen XX auszusetzen, 3 2. hilfsweise die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und der Klage vom 2. März 2020 respektive 7. Mai 2020 gegen die der Beizuladenden erteilten Genehmigung vom 6. Februar 2020 anzuordnen, 4 hat keinen Erfolg. 5 Der zulässige Eilrechtsschutzantrag ist gemäß § 80 a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO in seinem Hauptantrag unbegründet. 6 Hinsichtlich des immissionsschutzrechtlichen Abwehrrechts gilt, dass für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen einen von der Behörde für sofort vollziehbar erklärten Genehmigungsbescheid auf die Interessen der Genehmigungsinhaber und die von der Genehmigung Drittbetroffenen abzustellen ist. Die Entscheidung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs durch das Gericht hat mithin schiedsrichterlichen Charakter. Die vom Gericht dabei vorzunehmende Interessenabwägung hat sich maßgeblich an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Genehmigungsbescheide zu orientieren. Das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage überwiegt dann, wenn nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Überprüfung die Klage mit erheblicher Wahrscheinlichkeit erfolgreich sein wird. Dem Interesse der Genehmigungsinhaberin ist hingegen der Vorrang zu gewähren, wenn die Klage nach summarischer Prüfung keinen Erfolg verspricht. Für die Begründetheit der Klage ist maßgebend, dass eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung auf eine Drittanfechtung hin nicht in vollem Umfang auf ihre objektive Rechtmäßigkeit zu überprüfen ist. Vielmehr hat eine Drittanfechtung nur dann Erfolg, wenn die Genehmigung Vorschriften verletzt, die gerade den Nachbarn schützen sollen. 7 Drittschutz entfaltet unter anderem das Gebot der Rücksichtnahme aus § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i.V.m. § 35 BauGB, sowie die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 Ziff. 1 BImSchG. Nach § 6 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 Ziff. 1 BImSchG ist eine Genehmigung für eine genehmigungsbedürftige Anlage nur dann zu erteilen, wenn u.a. sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG ergebenden Pflichten erfüllt werden. Dabei bestimmt § 5 in seinem Absatz 1 Ziffer 1, dass Anlagen so zu errichten und zu betreiben sind, dass schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können. 8 Bei der im Verfahren nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen dem Interesse der Beigeladenen, den Genehmigungsbescheid auszunutzen, und dem Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu bleiben, überwiegt das Interesse der Beigeladenen. Vorliegend ist nach summarischer Prüfung eine Verletzung solcher drittschützender Normen zu Lasten der Antragstellerin durch die streitgegenständliche Genehmigung nicht ersichtlich. Insbesondere hält der genehmigte Betrieb der streitgegenständlichen Windenergieanlage die (auch) gegenüber der Antragstellerin bestehenden immissionsschutzrechtlichen Schutzpflichten ein (§ 6 Abs. 1 Nr. 1, § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG). 9 Soweit die Antragstellerin auf das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts (7 U 18/19) hinweist und meint, dass der Antragsgegner sich nicht an die dort aufgestellten Grundsätze gehalten und diese nicht hinreichend gewürdigt habe, führt dies nicht zum Erfolg des Antrages. Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht stellt weder bindende Grundsätze für die Verwaltung auf noch prüft es die Genehmigungsvoraussetzungen des BImSchG. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts betrifft Fälle, in denen die Richtwerte der TA-Lärm bereits überschritten sind. Die Entscheidung ist darüber hinaus nicht rechtskräftig. 10 Die Antragstellerin muss auch keine durch die hier streitgegenständliche Windenergieanlage verursachten unzulässigen Lärmimmissionen befürchten. 11 Soweit die Antragstellerin meint, dass die von dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht herangezogenen Empfehlungen der Weltgesundheitsorganisation (WHO) nicht hinreichend gewürdigt worden sind, rechtfertigt dies kein anderes Ergebnis. Die Genehmigung orientiert sich zu Recht an den Richtwerten der TA-Lärm. Die Empfehlungen der WHO setzen weder Standards noch sind sie für den Antragsgegner rechtsverbindlich. Dessen ungeachtet liegt ihnen ein anderer Bezugspunkt zugrunde als der TA-Lärm. Die Empfehlungen der WHO stellen auf den „average night noise level over a year“ (S. 108) ab, der durch Mittelung aller Nachtwerte eines Jahres anhand des A-bewerteten äquivalenten Dauerschallpegels ermittelt wird. Demgegenüber stellt die TA-Lärm auf die lauteste Nachtstunde ab (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 20. September 2018 - 8 A 2523/17 -, juris Rn. 26, und vom 29. August 2018 - 8 B 781/18 -, juris). 12 Die TA-Lärm ist weder durch neuere wissenschaftliche Erkenntnisse überholt noch ist die Anwendbarkeit der gemäß Ziffer A.2.3.4 der TA-Lärm und der Hinweise zum Schallimmissionsschutz bei Windenergieanlagen des Länderausschusses für Immissionsschutz (LAI) für die Schallausbreitungsrechnung maßgeblichen DIN ISO 9613/2 in Frage zu stellen (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Urteil vom 31. Juli 2015 – 1 MB 14/15 –, juris). Vielmehr ist die TA-Lärm eine normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift, die im Hinblick auf Geräusche die Anforderungen des BImSchG für genehmigungsbedürftige Anlagen konkretisiert und somit im Bereich der genehmigungsbedürftigen Anlagen durch ihre Immissionsrichtwerte die Betreiberpflichten im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG bezeichnet (vgl. Jarass, BImSchG, § 48 RdNr. 47 ff. mwN). Die TA-Lärm ist insoweit für Behörden und Gerichte grundsätzlich im Hinblick auf ihren fachlich technischen Aussagegehalt, der gemäß § 48 Abs. 1 BImSchG nach Anhörung der beteiligten Sachverständigenkreise zustande gekommen ist, verbindlich (vgl. Jarass aaO, RdNr. 46 mwN). Möglicherweise mag sich aus den von den Antragstellern zitierten Einwänden einzelner Wissenschaftler gegen die Tauglichkeit der TA-Lärm i.V.m. der DIN ISO 9613/2 zur Prognose der Lärmwirkungen von Windenergieanlagen ein Forschungsbedarf ergeben. Ein Erkenntnisfortschritt, der die Bindungswirkung der TA-Lärm sowie der DIN ISO 9613/2 entfallen ließe, ergibt sich daraus aber nicht. Jedenfalls in gerichtlichen Verfahren ist weiter davon auszugehen, dass eine Schallprognose dann auf der sicheren Seite liegt, wenn sie entsprechend dem Regelwerk der TA-Lärm sowie der in Bezug genommenen DIN ISO 9613/2 erstellt worden ist (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17. Juni 2016 – 8 B 1015/15 –, juris). Es ist im Übrigen ohnehin nicht Aufgabe des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens bzw. der Gerichte, neue empirische oder medizinische Erkenntnisse an die Stelle anerkannter verbindlicher Beurteilungsverfahren zu setzen; dies muss dem wissenschaftlichen Diskurs und einer ggf. neuen Regelung vorbehalten bleiben (Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Urteil vom 31. Juli 2015 – 1 MB 14/15 –, juris). 13 Als normkonkretisierender Verwaltungsvorschrift kommt der TA-Lärm, soweit sie für Geräusche den unbestimmten Rechtsbegriff der schädlichen Umwelteinwirkungen konkretisiert, eine im gerichtlichen Verfahren zu beachtende Bindungswirkung zu. Die normative Konkretisierung des gesetzlichen Maßstabs für die Schädlichkeit von Geräuschen ist jedenfalls insoweit abschließend, als sie bestimmte Gebietsarten und Tageszeiten entsprechend ihrer Schutzbedürftigkeit bestimmten Immissionsrichtwerten zuordnet und das Verfahren der Ermittlung und Beurteilung der Geräuschimmissionen vorschreibt (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 – 4 C 8.11 –, BVerwGE 145, 145-153, Rn. 18). 14 Das Vorbringen der Antragstellerin, ihr Wohngebäude sei von der Schallprognose nicht berücksichtigt worden, trifft nicht zu. Die A-Straße ist als Immissionsort 04 mitbetrachtet worden ist. Der Schutzanspruch für dieses Gebäude entspricht dem eines Misch- bzw. Dorfgebietes, sodass hier tags ein Immissionswert von 60 dB(A) und nachts von 45 dB(A) einzuhalten ist. Es liegt entgegen der Auffassung der Antragstellerin mangels Bebauungszusammenhang auch kein allgemeines Wohngebiet vor. In der Umgebung befinden sich zwar vereinzelt Wohnhäuser. Es handelt sich dabei aber weder um eine aufeinanderfolgende Bebauung noch vermitteln sie den Eindruck der Geschlossenheit und Zusammengehörigkeit. 15 Dies zugrunde gelegt wird der maßgebliche nächtliche Immissionsrichtwert von 45 dB(A) ausweislich der Schallimmissionsberechnung der DNV GL – Energy Renewables Advisory vom 17. September 2019 am Immissionsort 04 A-Straße, der in unmittelbarer Nähe zum Wohnhaus der Antragstellerin liegt, nicht überschritten. So wird eine Gesamtbelastung nachts von 31,4 dB(A) prognostiziert. Die Lärmimmissionen wurden zutreffend ermittelt. Die Prognose des Gutachtens ist entsprechend des Erlasses des Ministeriums für Energiewende, Landwirtschaft, Umwelt, Natur und Digitalisierung vom 31. Januar 2018 nach dem Interimsverfahren erstellt worden. An dessen Zulässigkeit bestehen weder Zweifel noch sind hiergegen substantiierte Einwände vorgetragen. Der lediglich pauschale Einwand, dass die ermittelten Werte falsch seien, ist jedenfalls nicht ausreichend, um Zweifel an dem Verfahren zu begründen. 16 Das Vorbringen der Antragstellerin, die Vorbelastung durch die Bestandsanlagen sei nicht berücksichtigt worden, trifft nicht zu. Aus der Schallimmissionsprognose (S.7) ergibt sich, welche Windenergieanlagen als Vorbelastung zu berücksichtigen waren. 17 Entsprechendes gilt für die Gesamtbelastung und die Bodendämpfung. Die Gesamtbelastung durch Schall aus den vor Ort vorhandenen Windenergieanlagen liegt deutlich unter dem Richtwert aus Nr. 6.1 lit. c) TA-Lärm. Die Schallprognose berücksichtigt entgegen der Behauptung der Antragstellerin auch die Bodendämpfung (Schallprognose, S. 3). 18 Soweit die Antragstellerin Beeinträchtigungen durch einen Diskoeffekt geltend macht, ist sie durch die matte Beschichtung der Windenergieanlage hinreichend geschützt. Zunächst ist es unschädlich, dass der streitgegenständliche Bescheid diesbezüglich keine Nebenbestimmung enthält, weil die Beigeladene nach den Angaben des Antragsgegners die Verwendung mittelreflektierender Farben mit glatten Glanzgraden bei der Farbgebung der Windenergieanlage beantragt hat. Aufgrund der matten Beschichtung dürfte ein Diskoeffekt nicht zu befürchten sein. Die Antragstellerin hat auch keine nachprüfbaren Anhaltspunkte dafür vorgelegt, geschweige denn irgendwelche Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Anwendung mittelreflektierender Farben und matter Glanzgraden nicht ausreichend sind, um den Diskoeffekt zu verhindern. Schließlich ist es Betroffenen im Rahmen der Verpflichtung zur gegenseitigen Rücksichtnahme zuzumuten, sich gegen diese Beleuchtung durch das Zuziehen von Vorhängen oder Herunterlassen von Rollläden zu schützen. 19 Auch ist eine Belastung durch Schattenwurf nicht zu befürchten. Die Antragstellerin ist durch die Auflage III. 2.2.9 des Bescheides vom 6. Februar 2020 hinreichend geschützt. Insofern ist sichergestellt, dass die zulässige Beschattungsdauer nicht überschritten wird. Nach der der Genehmigung zugrunde liegenden Schattenwurfberechnung der DNV GL – Energy Renewables Advisory vom 17. September 2019 wird zwar die gemäß den Hinweisen des Länderausschusses für Immissionsschutz vom Mai 2002 zur Ermittlung und Beurteilung der optischen Immissionen von Windenergieanlagen (LAI-Schattenwurf-Hinweise) als nicht erhebliche, mithin zumutbare Belästigung durch periodische Lichteinwirkung eingeschätzte astronomisch maximal mögliche Beschattungsdauer (worst case) von 30 Stunden pro Kalenderjahr und 30 Minuten pro Kalendertag (s. Ziffer 1.2 und 1.3 der LAI-Schattenwurf-Hinweise) am Wohnhaus der Antragstellerin überschritten. Die Genehmigung begrenzt mit ihrer Auflage III.2.2.9 jedoch die errechnete worst-case-Dauer auf eine nur zulässige tatsächliche, reale Schattendauer (meteorologische Beschattungsdauer) im Sinne von Ziffer 1.2 der LAI-Schattenwurf-Hinweise von 8 Stunden pro Kalenderjahr und 30 Minuten pro Tag an allen Immissionsorten, mithin auch am Wohnhaus der Antragstellerin, und fordert insoweit die Installation einer Schattenwurf-Abschaltautomatik. Dies ist nach der Rechtsprechung ausreichend, um die Einhaltung der Richtwerte zu gewährleisten (Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Urteil vom 31. Juli 2015 – 1 MB 14/15 –, juris). Um an der Bestimmtheit dieser Auflagen zu zweifeln, gibt der Sachverhalt nichts her. Auch sind die Rechtmäßigkeit der Genehmigung in Frage stellende absehbar unüberwindbare Probleme bei der Vollziehung jener Auflagen nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen. 20 Ohne Erfolg macht die Antragstellerin auch den von dem zugelassenen Betrieb durch die Windenergieanlage verursachten Infraschall als Gesundheitsgefahr für die Nachbarschaft im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG geltend. Jedenfalls bei Abständen von mehr als 500 m – hier beträgt der Abstand 940 m – der genehmigten Windenergieanlage zu Wohngebäuden macht der von der Windenergieanlage erzeugte Infraschall regelmäßig nur einen Bruchteil des in der Umgebung messbaren Infraschalls aus. Es gibt keinen wissenschaftlich gesicherten Hinweis darauf, dass bei solchen Abständen von dem von Windenergieanlagen verursachten Infraschall eine Gesundheitsgefahr oder eine erhebliche Belästigung ausgeht (Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Urteil vom 31. Juli 2015 – 1 MB 14/15 –, juris). Die vom Kläger auszugsweise zitierten wissenschaftlichen Veröffentlichungen vermögen, soweit sie von tieffrequenten Schall ausgehende Gesundheitsschaden für wahrscheinlich halten, keinen gesicherten Erkenntnisfortschritt, der eine andere Bewertung zuließe, darlegen (Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23. März 2020 – 5 LA 2/29 –; siehe hierzu auch Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19. Dezember 2019 – 8 B 858/19 –, Rn. 20, juris). 21 Mit einem Abstand von 940 m vom Wohnhaus der Antragstellerin ist auch eine optisch bedrängende Wirkung der Windenergieanlage nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts ist der Abstand zwischen Windenergieanlage und Wohnhaus als „Orientierungswert“ für die Frage einer Nachbarrechtsverletzung unter jenem Gesichtspunkt heranzuziehen. Soweit dieser Abstand mindestens das Dreifache der Anlagenhöhe (Nabenhöhe zuzüglich Rotorradius) beträgt, wird regelmäßig eine optisch bedrängende Wirkung verneint (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschlüsse vom 5. Oktober 2015 – 1 MB 22/15 -, 22. September 2014 - 1 MB 32/14 -). Das 179,5 m hohe Windrad (105 m Nabenhöhe + 75,5 m Rotorradius) hält mit 940 m einen Abstand von mehr als dem Fünffachen der Anlagenhöhe ein und zeigt damit nicht die ihr von der Antragstellerin beigemessene negative optische Wirkung. Besondere Umstände des Einzelfalles, seien es besondere topographische Verhältnisse oder Besonderheiten im Hinblick auf die Sichtbarkeit der Anlage, die einen größeren Abstand erfordern könnten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. 22 Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin durch die Tages- und Nachtkennzeichnung der Windenergieanlage (Nebenbestimmung 2.8.8) unzumutbar beeinträchtigt wird. Die Tageskennzeichnung erfolgt entgegen der Behauptung der Antragstellerin nicht durch weiß blitzende Rundstrahlfeuer, sondern durch einen roten umlaufenden Streifen am Maschinenhaus, einen Ring am Turm und mit zwei roten Streifen von je sechs Metern an den Rotorblättern. Eine optisch bedrängende Wirkung ist in diesem Zusammenhang auch auf Grund der großen Entfernung von 940 m auszuschließen. Die Antragstellerin hat nicht nachvollziehbar dargelegt, inwieweit sich trotz der Entfernung wegen der Tages- und Nachtkennzeichnung eine relevante Beeinträchtigung ergeben soll. Der pauschale Vortrag, dass sie erheblichen Störwirkungen ausgesetzt sei, stellt die Rechtmäßigkeit der Genehmigung nicht durchgreifend in Frage. 23 Schließlich erscheint auch das Risiko, durch Eiswurf verletzt zu werden, aufgrund der Entfernung des Grundstücks der Antragstellerin von 940 m zum Anlagenstandort als nahezu ausgeschlossen (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6. Mai 2016 – 8 B 866/15 –, Rn. 38, juris). 24 Es liegt auch kein Verstoß gegen das formelle Begründungserfordernis nach § 80 Abs. 3 VwGO vor. Eine etwaige Verletzung des Begründungserfordernisses des § 80 Abs. 3 VwGO ist im Rahmen der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Drittklage ohne Bedeutung. Die Norm des § 80 Abs. 3 VwGO vermittelt keinen Drittschutz. Dem Gericht obliegt in diesem Rahmen eine eigenständige Abwägung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO. Ist das Gericht aber in Dreiecksverhältnissen nach § 80 a VwGO selbst befugt, Sofortvollzugsmaßnahmen anzuordnen, so obliegt ihm in diesem Rahmen auch eine eigenständige Abwägung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO, ohne dass es darauf ankommt, ob die Behörde überhaupt eine Entscheidung getroffen hat und ggf. ob sie eine Entscheidung ohne Begründung oder auch mit einer zu beanstandenden Begründung getroffen hat. Hieraus folgt, dass es auf die Frage einer ausreichenden Sofortvollzugsbegründung in Fällen der vorliegenden Art im Ansatz nicht ankommt (Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, Beschluss vom 19. Juli 1994 - 4 M 58/94; Verwaltungsgericht Schleswig, Beschluss vom 27. Mai 2009 -12 B 16/09). 25 Auch der hilfsweise gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen, hat ebenfalls keinen Erfolg. Zur Begründung wird auf die vorstehenden Ausführungen zum Hauptantrag verwiesen. 26 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen folgt aus § 162 Abs. 3 VwGO, weil sie durch die Antragstellung ein Kostenrisiko eingegangen ist. 27 Die Streitwertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG. Der Streitwert beträgt für das Hauptsacheverfahren 15.000,00 €. Dieser war der ständigen Rechtsprechung der Kammer folgend für das einstweilige Rechtsschutzverfahren zu halbieren, was einen Streitwert von 7.500,00 € ergab.