11 B 30/18

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auf 5000 € festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag des Antragstellers, 2 die aufschiebende Wirkung seiner Klage (Az.: 11 A 424/18) gegen den Widerspruchsbescheid des Antragsgegners von 29.1.2018 wiederherzustellen, 3 war zunächst gemäß §§ 88, 122 VwGO nach dem erkennbaren Rechtsschutzziel des Antragstellers dahingehend auszulegen, dass er die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Widerspruchsbescheid begehrt. 4 Der so verstandene Antrag ist zulässig, aber unbegründet. 5 Der Antrag ist zulässig und dabei insbesondere als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Widerspruchsbescheid vom 29.1.2018 statthaft, § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 und Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Denn die Klage gegen die Versagung der begehrten Aufenthaltserlaubnis entfaltet von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung, § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. 6 Die ablehnende Entscheidung des Antragsgegners enthält hier über die Versagung der Begünstigung (= der Aufenthaltserlaubnis) hinaus eine belastende Regelung, da die mit der Antragstellung am 18.4.2017 eingetretene Fiktion gemäß § 81 Abs. 3 AufenthG entfällt, wonach der Aufenthalt des Ausländers bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als geduldet oder erlaubt gilt - und zwar unabhängig von einem zwischenzeitlichen Ablauf seiner Rechtmäßigkeit. Der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO tut dem Rechtsschutzbegehren des Antragstellers daher Genüge, weil bei Stattgabe des Antrages die belastende Wirkung der Ablehnung bis zur Hauptsacheentscheidung suspendiert würde. Die Anordnung des Suspensiveffekts der Klage war daher gegenüber einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO vorrangig, § 123 Abs. 5 VwGO. 7 Der Antrag ist indes unbegründet. 8 Die Begründetheit eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO bemisst sich – im „Normalfall“ des Anfechtungsbegehrens in der Hauptsache- im Wege einer allgemeinen Interessenabwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers und dem öffentlichen Vollzugsinteresse. Hierbei sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs maßgeblich in die Abwägung einzustellen. 9 Auch in den Fällen des § 81 Abs. 3 AufenthG, d. h. im Falle eines Verpflichtungsbegehrens in der Hauptsache, wird über die Begründetheit eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO nach den allgemeinen Maßstäben entschieden, also im Wesentlichen nach den Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung in der Hauptsache und den durch einen Sofortvollzug gegebenenfalls verursachten irreparablen Wirkungen (vgl. Samel in: Renner/ Bergmann/ Dienelt, Ausländerrecht, 10. Auflage, AufenthG, § 81, Rn 39). 10 Ein Verpflichtungswiderspruch hat demnach dann Aussicht auf Erfolg, wenn die Ablehnung des Verwaltungsaktes rechtswidrig war und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Dies ist der Fall, wenn der Antragsteller einen Anspruch auf den abgelehnten Verwaltungsakt oder –im Falle einer Ermessensentscheidung- auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung hierüber hat. 11 Nach diesen Grundsätzen war dem gesetzlich angeordneten Vollzugsinteresse der Vorrang einzuräumen. 12 Der Antragsteller hat nach der hier gebotenen summarischen Prüfung keinen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis und die diesbezügliche Ablehnung erweist sich als offensichtlich rechtmäßig. 13 Der Antragsteller erfüllt nicht die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a Abs. 1 AufenthG. 14 Hiernach wird einem Ausländer, der in einem anderen Mitgliedsstaat der europäischen Union die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten innehat, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt, wenn er sich länger als 90 Tage im Bundesgebiet aufhalten will. Dies gilt aber nur, wenn er die grundsätzlich auch für Fälle des § 38a AufenthG geltenden allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG erfüllt-insoweit hält das Gericht an seiner Rechtsauffassung aus dem ebenfalls den Antragsteller betreffenden Beschluss zum Aktenzeichen11 B 44/17 vom 23.10.2017 fest. 15 Die Anwendung der allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 5 AufenthG steht im Einklang mit der Daueraufenthaltsrichtlinie (VGH München, Beschl. v. 16.11.2012 – 10 CS 12.803 –, juris Rn. 5; VGH Mannheim, Beschl. v. 18.03.2008 – 11 S 378/07 –, juris Rn. 5; so im Ergebnis auch: Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl., 2016, § 38a AufenthG, Rn. 9 ff.). 16 Es kann offen bleiben, ob der Antragsteller, der unstreitig in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union die Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigung innehat, die Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG und hier insbesondere das Erfordernis der Sicherung des Lebensunterhalts (siehe auch Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 2003/109/EG, sog. Daueraufenthaltsrichtlinie) erfüllt (bejaht im Beschluss vom 23.10.2017, 11 A 44/17). Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass die Ausbildungsvergütung des Antragstellers nicht berücksichtigt werden dürfe, weil dieser die Ausbildung ohne Beschäftigungserlaubnis begonnen habe, erscheint dem Gericht diese Ansicht mindestens zweifelhaft. Da der Antragsteller mit dem Erwerb einer Aufenthaltserlaubnis nach § 38a AufenthG auch eine -bezüglich des Ausbildungsverhältnisses zustimmungsfreie - Beschäftigungserlaubnis erhalten würde (§ 38a Abs. 3 AufenthG), dürfte der hieraus zu erwartende Verdienst im Rahmen der prognostischen Einschätzung der Lebensunterhaltsicherung zumindest mit einzustellen sein. 17 Dies kann aber wie gesagt ebenso wie die Frage nach dem Vorliegen eines Ausweisungsinteresses nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG aufgrund der vermeintlich unerlaubten Beschäftigungsaufnahme dahinstehen. 18 Denn der Antragsteller ist unstreitig ohne das nach § 5 Abs. 2 Aufenthaltsgesetz erforderliche Visum eingereist. Der Antragsgegner hat sodann in rechtfehlerfreier Weise im Rahmen seiner Ermessensausübung nicht auf das Visumserfordernis verzichtet. 19 Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kann die zuständige Behörde hierauf verzichten, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar wäre, das Visumsverfahren nachzuholen. 20 Gründe, die eine Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumsverfahrens aus dem Ausland begründen könnten, sind nicht ersichtlich. Der Antragsteller trägt insoweit vor, dass er bei Nachholung des Visumsverfahrens voraussichtlich seine Ausbildungsstelle verlieren würde. Auch sein Ausbilder habe erhebliches Interesse daran, dass der Antragsteller nicht zum Zwecke der Nachholung des Visumsverfahrens ausreisen müsse. 21 Dies ist nicht ausreichend, um eine Unzumutbarkeit im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG zu begründen. Hiervon erfasst werden sollen nur solche vom Normalfall abweichende Umstände, die im Einzelfall das erhebliche öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumsverfahrens überwiegen. Der Verlust der Ausbildungsstelle ist kein vom Normalfall abweichender Umstand, sondern vielmehr regelmäßige Folge der Aufnahme einer Ausbildung ohne im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer Beschäftigungserlaubnis zu sein. Er ist damit zwangsläufige Folge des rechtswidrigen Verhaltens des Antragstellers und von diesem- ebenso wie von seinem Ausbilder- im Rahmen der Nachholung des Visumsverfahrens hinzunehmen. Eine solche tatsächliche berufliche Verfestigung, ohne dass ein gesichertes Aufenthaltsrecht bestand, kann nicht zugunsten des Ausländers berücksichtigt werden (mwN: Funke-Kaiser in GKG AufenthG, § 5 Rn. 143). Die Unzumutbarkeitsvorschrift ist für Fälle der Unzumutbarkeit der Ausreise zum Beispiel wegen Krankheit, Schwangerschaft, Behinderung oder hohen Alters aber auch zum Beispiel für Fälle des Nichtbestehens regulärer Reiseverbindungen oder Unmöglichkeit einer legalen Durchreise durch Drittländer geschaffen worden. Der Verlust der Ausbildungsstelle ist im Rahmen der Bewertung der Zumutbarkeit damit in keiner Weise vergleichbar. 22 Damit war dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumsverfahrens mangels Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen für den Antragsgegner schon gar kein Ermessensspielraum eröffnet. 23 Hinsichtlich der zweiten Alternative in § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthaltsG, wonach von der Nachholung des Visumsverfahrens abgesehen werden kann, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erfüllt sind, kann – wie oben bereits erwähnt- offen bleiben, ob die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch tatsächlich erfüllt sind, da der Antragsgegner insoweit mit seinem Widerspruchsbescheid vom 29.1.2018 sein Ermessen fehlerfrei zu Ungunsten des Antragstellers ausgeübt hat. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. 24 Es ist insbesondere kein Ermessensausfall ersichtlich. Entgegen der Ansicht des Antragstellers hat der Antragsgegner nicht lediglich allgemeine Rechtsausführungen ohne Individualbezug aufgeführt. Der Antragsgegner hat vielmehr in nicht zu beanstandender Weise zunächst den Zweck des Visumserfordernis aus § 5 Abs. 2 AufenthG dargestellt und dabei insbesondere auf die Steuerungsfunktion zur Regelung der Zuwanderung hingewiesen. Er hat weiter zu Recht darauf hingewiesen, dass diese Ausnahmevorschrift eng anzuwenden ist und nur im Falle außergewöhnlicher Abweichung von anderen Fällen eine Ausnahme zu erteilen sein dürfte. Sodann hat der Antragsgegner diesen Erwägungen den individuellen Sachverhalt des Antragstellers gegenüber gestellt und dabei insbesondere darauf hingewiesen, dass zum einen keine ungewöhnliche Abweichung vom Normalfall der Einreise ohne erforderliches Visum vorliege. Zum anderen könne sich der Antragsteller nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen berufen, was insbesondere auch im Hinblick auf die Aufnahme der Ausbildung ohne die erforderliche Beschäftigungserlaubnis gilt. Der Antragsteller solle nicht durch eigenmächtiges Schaffen von Fakten besser gestellt werden als ein Ausländer, der ein erforderliches Visumsverfahren durchgeführt habe. Auch eine mehrmonatige Dauer des Visumsverfahrens stelle keinen überwiegenden berücksichtigungsfähigen Belang des Antragstellers dar. 25 Der Antragsgegner konnte trotz des Ermessensausfalls im Ausgangsbescheid vom 18.8.2017 diese Ermessenserwägungen zulässigerweise „erst“ im Widerspruchsverfahren anstellen, da der Ausgangsbescheid erst im Widerspruchsbescheid seine endgültige Gestalt findet, § 79 Abs. 1 VwGO. 26 Wie bereits im Beschluss vom 23.10.2017 (11 B 44 /17) gezeigt, war der Antragsteller auch nicht nach der Regelung in § 39 Ziff. 6 AufenthVO (iVm § 99 AufenthG) dazu berechtigt, seinen Aufenthaltstitel vom Bundesgebiet aus zu beantragen, da die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels (hier insbesondere Vorlage des Ausbildungsvertrages) erst nach Ablauf der Frist des § 41 Abs. 3 AufenthVO vorlagen. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Beschluss vom 23.10.2017 verwiesen. 27 Da sich die Ablehnung der Erteilung des Auftragstitels nach alledem als offensichtlich rechtmäßig erweist, war keine weitere Interessenabwägung vorzunehmen, sondern der gesetzlichen Wertung in § 84 Abs. 1 AufenthG hinsichtlich des Überwiegens des Vollzugsinteresses der Vorrang zu geben. 28 Nach alldem war der Antrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. 29 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG.