2 A 162/16

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand 1 Der Kläger wendet sich gegen die Heranziehung zur Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2013 bis 2015. 2 Der Kläger, der seine Hauptwohnung in A-Stadt unterhält, ist (Mit-)Eigentümer einer Zweitwohnung in B-Stadt, …. 3 Mit Wirkung ab 5.07.2008 schlossen der Kläger und seine Miteigentümerin mit der Fa. Appartements in B-Stadt GmbH einen weiterhin geltenden gewerblichen Vermittlungsvertrag zur Vermietung der Wohnung an wechselnde Feriengäste. 4 Danach stellt der Kläger die Wohnung der Vermittlerin ganzjährig zur Vermietung bei einer Provision von 18 % der Bruttomiete zur Verfügung. Eine Eigenbelegung ist ausdrücklich ausgeschlossen. 5 In seinen Erklärungen zur Zweitwohnungssteuer für 2013, 2014 und inzwischen auch für 2015 gab der Kläger an, die Wohnung sei in 2013 an 244 Tagen, in 2014 an 247 Tagen und in 2015 an 237 Tagen an wechselnde Feriengäste vermietet worden. Er selbst habe sich in 2013 an 4 Tagen, in 2014 an 6 Tagen und in 2015 an 2 Tagen zu Kontrollzwecken und für diverse im Einzelnen dargelegte Reparatur- und Renovierungsarbeiten in der Wohnung aufgehalten. 6 Mit Bescheid vom 21.10.2015 wurde der Kläger für 2013 und 2014 auf der Grundlage eines Verfügbarkeitsgrades von 30 % jeweils zu einer Zweitwohnungssteuer iHv 294,38 € und 343,55 € herangezogen. Gleichzeitig wurde für 2015 eine Vorauszahlung iHv 348,14 € gefordert. 7 Am 2.11.2015 legte der Kläger mit Schreiben vom 29.10.2015 gegen diesen Bescheid Widerspruch ein, den der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 1.07.2016 – zugestellt am 6.07.2016 - als unbegründet zurückwies. 8 Am 4.08.2016 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, es handele sich um eine reine Kapitalanlage. Vertraglich sei eine Eigennutzung ausgeschlossen. Soweit er sich in der Wohnung aufgehalten habe, sei dies zum Zweck der weiteren Vermietbarkeit erfolgt, um Instandsetzungs- und Renovierungsarbeiten auszuführen. Dies stelle keine Eigennutzung dar. 9 Der Kläger beantragt, 10 den Bescheid des Beklagten vom 21.10.2015 über die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für die Jahre 2013 und 2014 sowie die Erhebung einer Vorauszahlung für das Jahr 2015 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 1.07.2016 aufzuheben. 11 Der Beklagte beantragt, 12 die Klage abzuweisen. 13 Er hält die Heranziehung des Klägers zur Zweitwohnungssteuer weiterhin für gerechtfertigt. 14 Mit Beschluss der Kammer vom 2.01.2017 ist der Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden. 15 Die Beteiligten haben übereinstimmend ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt. 16 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. Entscheidungsgründe 17 Die Klage, über die im Einverständnis der Beteiligten gem. § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte, ist zulässig aber unbegründet. 18 Der angefochtene Steuerbescheid des Beklagten vom 21.10.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 1.07.2016 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. 19 Rechtsgrundlage der Festsetzung der Zweitwohnungssteuer ist § 3 KAG in Verbindung mit den Bestimmungen der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Gemeinde B-Stadt (ZWStS). Steuergegenstand ist gemäß § 2 ZWStS das Innehaben einer Zweitwohnung im Gemeindegebiet, über die jemand neben seiner Hauptwohnung zu Zwecken der persönlichen Lebensführung oder dem persönlichen Lebensbedarf seiner Familienmitglieder verfügen kann. 20 Der Kläger ist gem. § 3 ZWStS steuerpflichtig und erfüllt den Steuertatbestand des § 2 ZWStS, denn er war in den Jahren 2013 bis 2015 Inhaber einer Zweitwohnung im Gebiet der Gemeinde B-Stadt, über die er zu Zwecken der persönlichen Lebensführung verfügen konnte. 21 Die Zweitwohnungssteuer ist eine örtliche Aufwandsteuer, die den besonderen, über die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfs hinausgehenden Aufwand für die persönliche Lebensführung erfasst. Die Aufwandsteuer besteuert die in der Einkommensverwendung zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Inhabers. 22 Ein besteuerbarer konsumtiver Aufwand liegt bei einer Zweitwohnung jedoch dann nicht vor, wenn es sich um eine reine Kapitalanlage handelt, weil diese Wohnung dann zu keinem Zeitpunkt der persönlichen Lebensführung dient und keine Verwendung von Einkommen oder von Vermögen zur Befriedigung eines über den allgemeinen Lebensbedarf hinausgehenden Aufwands darstellt. Auf die Dauer des Innehabens kommt es bei der Abgrenzung zur reinen Kapitalanlage generell nicht an. Auch der vorübergehende Gebrauch stellt einen steuerpflichtigen Aufwand dar, wenn er der persönlichen Lebensführung dient. 23 Für die Erfüllung des Steuertatbestandes kommt es auch nicht auf die tatsächliche Nutzung durch den Wohnungsinhaber an. Auch ohne tatsächliche Inanspruchnahme der Zweitwohnung wird ein besteuerbarer Aufwand betrieben. Es genügt, wenn der Inhaber die Zweitwohnung auch für den eigenen Lebensbedarf oder den Lebensbedarf seiner Angehörigen vorhält und diese somit jedenfalls für eine zeitweilige Eigennutzung während des Veranlagungszeitraumes offen gehalten wird. 24 Ob dies der Fall ist, ist anhand einer umfassenden Würdigung der Umstände des Einzelfalles zu ermitteln. Maßgeblich für die subjektive Bestimmung des Verwendungszweckes der Zweitwohnung ist dabei nicht die unüberprüfbare innere Absicht des Zweitwohnungsinhabers. Die innere Tatsache ist vielmehr auf der Grundlage objektiver, nach außen in Erscheinung tretender, verfestigter und von Dritten nachprüfbarer Umstände zu beurteilen. In diesem Sinne kommt es für den Nachweis der subjektiven Zweckbestimmung nur auf äußere Kriterien an. Der gesamte objektive Sachverhalt muss deshalb daraufhin überprüft werden, ob sich aus ihm mit der gebotenen Sicherheit die subjektive Zweckbestimmung der Zweitwohnung entnehmen lässt. 25 Dabei kann die steuererhebende Gemeinde von der tatsächlichen Vermutung der Vorhaltung einer Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung ausgehen, solange der Zweitwohnungsinhaber keine Umstände vorträgt, die - wie etwa die Lage der Hauptwohnung innerhalb desselben Feriengebietes, der Abschluss eines Dauermietvertrages, die Übertragung der Vermietung an eine überregionale Agentur unter Ausschluss der Eigennutzung sowie unter Nachweis ganzjähriger Vermietungsbemühungen usw. - die tatsächliche Vermutung erschüttern. Erhobene Einwände können die Gemeinden allerdings ihrerseits gegebenenfalls entkräften und dadurch die ursprüngliche tatsächliche Vermutung zugunsten des Steuertatbestandes wiederherstellen. 26 Da die Zweitwohnungssteuer als Jahressteuer ausgelegt ist, lässt sich die Frage, ob und in welchem Umfang konsumtiver Aufwand in Folge des Vorhaltens einer Zweitwohnung im Erhebungsjahr betrieben wurde, nur rückschauend nach Ablauf des Steuerjahres abschließend beurteilen. Entscheidend sind in erster Linie die tatsächlichen Umstände im Erhebungsjahr. 27 Hat der Zweitwohnungsinhaber die Zweitwohnung im Erhebungsjahr tatsächlich für den persönlichen Lebensbedarf genutzt, bedarf es nicht erst der Vermutung, dass diese (auch) für den persönlichen Lebensbedarf vorgehalten wurde, denn die tatsächliche Nutzung setzt das Vorhalten der Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf voraus. In diesen Fällen besteht die Steuerpflicht, ohne dass es der Ermittlung weiterer Umstände bedarf, dem Grunde nach (OVG Schleswig, Urt. v. 20.04.2005, - 2 LB 61/04 -, Beschl. v. 25.05.2005, – 2 LB 55/04 -). 28 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegen die Voraussetzungen für die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für 2013 bis 2014 und Erhebung einer Vorauszahlung einer Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2015 vor. 29 Es handelt sich um einen Fall der sog. Mischnutzung und nicht um eine reine Kapitalanlage, da der Kläger die tatsächliche Vermutung der Vorhaltung der Zweitwohnung auch für Zwecke der persönlichen Lebensführung aufgrund der trotz vertraglichem Eigennutzungsausschluss tatsächlich erfolgten Eigennutzung nicht widerlegen konnte. Die von dem Kläger selbst eingeräumte erfolgte Eigennutzung der Wohnung belegt, dass der Kläger trotz des Eigennutzungsausschlusses weiterhin die Möglichkeit hatte, die Wohnung auch tatsächlich nutzen. Damit stand der angebliche Eigennutzungsausschluss offenkundig nur auf dem Papier. 30 Hier liegt für den Veranlagungszeitraum zwar ein Vermittlungsvertrag vor, der aufgrund der Regelung in Ziff. 9, dass eine Eigenbelegung nicht möglich ist, einen für die Indizwirkung gegenüber der Vermutung des Vorhaltens für den persönlichen Lebensbedarf und zugunsten Annahme einer reinen Kapitalanlage geeigneten Ausschluss der Eigennutzung enthält. 31 Ein solcher Eigennutzungs- und damit auch Eigenbelegungsausschluss in einem Vermittlungsvertrag ist jedoch nur dann geeignet, die Vermutung des Vorhaltens der Wohnung für persönliche Zwecke zu widerlegen, wenn dieser Ausschluss auch tatsächlich „gelebt“ wird (OVG Schleswig, Beschl. v. 23.09.2013, - 4 LA 59/13 -). Liegt also ein solcher vertraglicher Eigennutzungs- und Eigenbelegungsausschluss vor, sind grundsätzlich alle eigenen oder von ihm gewährten Nutzungen durch den Eigentümer geeignet, Zweifel daran zu begründen, ob der Ausschluss wirklich angewandt also „gelebt“ wird. Davon sind auch Aufenthalte, die ansonsten „zweitwohnungssteuer un schädlich“ wären, also etwa zu Renovierungszwecken, erfasst. Gerade weil der Eigennutzungsausschluss als Indiz für eine reine Kapitalanlage dienen soll, was voraussetzt, dass der Eigentümer oder Besitzer rechtlich gehindert ist, über die Wohnung zu verfügen, kann ein Eigennutzungsausschluss nicht so verstanden werden, als seien nur Eigennutzungen zu Erholungszwecken, nicht aber solche zu Renovierung oder Erhaltung der Vermietbarkeit ausgeschlossen. 32 Bereits deshalb sind regelmäßig bei erfolgten Nutzungen trotz vollständigen Eigennutzungsausschlusses die Einwände der Zweitwohnungssteuerpflichtigen, sie hätten die Wohnung nur zu Renovierungszwecken genutzt, nicht ausreichend, um die o.g. Vermutung zu widerlegen. 33 Anders ist dies nur dann zu beurteilen, wenn der Vermittlungsvertrag einen Eigennutzungs- und Eigenbelegungsausschluss vorsieht, der gleichzeitig Aufenthalte, die allein Renovierungs- oder anderen die Vermietung fördernden Zwecken dienen, von diesem Ausschluss ausnimmt und entsprechende Aufenthalte auch tatsächlich nur solchen Zwecken gedient haben. 34 Ob derartige Aufenthalte als Nutzung zu Erholungszwecken einzustufen sind, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Vielmehr ist zu beachten, dass der Kläger durch seine Aufenthalte, jedenfalls soweit sie mit Übernachtungen verbunden waren, demonstriert hat, dass er trotz des vertraglichen Eigennutzungsausschlusses mit dem damit beabsichtigten Verzicht „auf jede Verfügbarkeit“ in der Lage war, dennoch über die Wohnung zu verfügen. 35 Das OVG Schleswig (Beschl. v. 21.09.2006, - 2 LA 27/06 -) hat zu dieser Frage u.a. Folgendes ausgeführt: 36 „Dem Vorhalten für den persönlichen Lebensbedarf stehen nicht schon die vertraglichen Regelungen ... entgegen, nach denen die Klägerin für die angegebene Zeit der zur Verfügungstellung der Wohnung – also ganzjährig – ausdrücklich auf eventuell bestehende eigene Nutzungsrechte oder Nutzungsmöglichkeiten verzichtet hat. Dieser vertraglichen Klausel kommt angesichts der Tatsache, dass die Kläger die Wohnung - wenngleich auch nur kurzzeitig – genutzt hat, keine Bedeutung zu. Dass diese Aufenthalte ... zu Renovierungs-, Instandhaltungs- und Kontrollzwecken stattfanden, ist rechtlich unerheblich. ... Die Klägerin hat Aufenthalte in der veranlagten Wohnung eingeräumt, allerdings dabei die fehlerhafte Rechtsauffassung vertreten, der Aufenthalt zur Durchführung von Reparaturen, Renovierungen und Instandsetzungsarbeiten sei unerheblich, da sie schon auf Grund der Kürze der Aufenthalte keine Zeit zur Erholung gehabt habe. Die hieraus von ihr gezogene Schlussfolgerung, es habe damit keine Eigennutzung stattgefunden und die daran anknüpfende weitere Kritik beruhen auf einer rechtlichen Fehlwürdigung des Begriffs der Eigennutzung. ... Maßgeblich ist lediglich, dass die Klägerin auf Grund der gelebten Verhältnisse die Möglichkeit hat, die erforderlichen Renovierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen selbst durchzuführen und die Wohnung damit auch bestimmungsgemäß zu nutzen, wenn sie nicht über das Vermittlungsbüro an Dritte vermietet ist. Damit ist die Vermutung des tatsächlichen Bestehens der Eigennutzungsmöglichkeit nicht widerlegt (vgl. insoweit Urteil des Senats vom 13.10.2005, - 2 LB 27/05 - ).“ 37 Diese Auffassung wird in ständiger Rechtsprechung weiterhin auch von der jetzt zuständigen Kammer des Verwaltungsgerichts vertreten und führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass die Regelungen des Vermittlungsvertrages gerade nicht gewährleisten, dass der Kläger über die Wohnung nicht verfügungsberechtigt ist. Vielmehr fehlt diesem Eigennutzungsausschluss die rechtlich verbindliche Wirkung, da er nicht „gelebt“ wird, wie die eingeräumten Eigennutzungszeiten gezeigt haben. Wie vom OVG in o.g. Entscheidung dargestellt, ist insofern irrelevant, ob es sich bei den Aufenthalten im Wesentlichen um solche für Renovierungszwecke o.ä. handelte. 38 Das wesentliche Hindernis im vorliegenden Fall, eine reine Kapitalanlage annehmen zu können, besteht deshalb bereits darin, dass wegen der vertragswidrig erfolgten Eigennutzung nicht von einer Indizwirkung eines Eigennutzungsausschlusses zugunsten des Klägers ausgegangen werden kann. Ob die Eigennutzungszeiten zudem der Anforderung entsprochen haben, ausschließlich Renovierungs-, Instandhaltungs- oder Kontrollzwecken zu dienen, bedarf daher keiner weiteren Aufklärung. 39 Für die Beurteilung der Zweitwohnungssteuerpflicht für die 2015 (Vorauszahlung) gem. § 6 Abs. 2 S. 2 ZWStS ist von entscheidender Bedeutung, dass sich die maßgebliche Beurteilung der Zweitwohnungssteuerpflicht nicht auf eine isolierte Betrachtung einzelner Jahre beschränken kann, sondern nur eine Gesamtschau über einen mehrjährigen Zeitraum geeignet ist, hinreichend sicher zu beurteilen, ob es sich um eine Kapitalanlage handelt oder nicht. 40 Insofern wirkt für die Beurteilung der Zweitwohnungssteuerpflicht noch nach, was an tatsächlichen Umständen in 2013 und 2014 durchgreifende Zweifel an der Umsetzung der Eigennutzungsregeln rechtfertigte. Hinsichtlich der Beurteilung des Vorauszahlungsbescheides für 2015 ist zudem zu beachten, dass es insoweit angesichts des Charakters als Vorauszahlung nicht auf eine rückschauende Betrachtung - hier auf Veranlagungsjahr 2015 -, sondern auf die Tatsachengrundlage zum Zeitpunkt des Bescheides ankommt, sodass auch für die Vorauszahlung auf die bis zum 21.10.2015 bekannten gemachten Tatsachen abzustellen ist (vgl. VG Schleswig, Urt. v. 12.11.2014, - 2 A 58/14 -; OVG Schleswig, Beschl. v. 22.04.2015, - 2 LA 9/15 -). Erst im Rahmen der Beurteilung der endgültigen Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für 2015 kann ein inzwischen geändertes Verhalten in Bezug auf die Beachtung des Eigennutzungsausschlusses berücksichtigt werden. 41 Die Höhe der Festsetzungen und der Vorauszahlung auf der Grundlage einer 30 %-igen Verfügbarkeit angesichts der nachgewiesen Vermietungstage wird von dem Kläger nicht angegriffen und ist hier auch nicht zu beanstanden. 42 Daher war die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. 43 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus §§ 167 Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.