3 B 64/15

Tenor Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 03.03.2015 wird wiederhergestellt. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Gründe 1 Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 17.03.2015 gegen die von dem Antragsgegner mit Bescheid vom 03.03.2015 verfügte, mit Anordnung der sofortigen Vollziehung versehene Entziehung der Fahrerlaubnis. 2 Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig und begründet. 3 Die Entscheidung über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ergeht aufgrund einer Interessenabwägung. In diese ist die Erfolgsaussicht des eingelegten Rechtsbehelfs dann maßgeblich einzustellen, wenn sie in der einen oder anderen Richtung offensichtlich ist. An der Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kann kein besonderes Interesse bestehen. Ist der Bescheid hingegen offensichtlich rechtmäßig, ist ein Aussetzungsantrag regelmäßig anzulehnen. Lässt sich nach der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Überprüfung weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, so ergeht die Entscheidung aufgrund einer Interessenabwägung, in der gegenüberzustellen sind zum einen die Auswirkungen in Bezug auf das öffentliche Interesse in dem Fall, dass dem Antrag stattgegeben wird, die Klage im Hauptsacheverfahren indes erfolglos bleibt, und zum anderen die Auswirkungen auf den Betroffenen für den Fall, dass der Antrag abgelehnt, seine gegen die Verfügung erhobene Klage indes Erfolg hat (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 29.07.2013 - 2 MB 19/13 -). 4 Der Bescheid vom 03.03.2015 erweist sich weder als offensichtlich rechtmäßig noch als offensichtlich rechtswidrig. Bei der sodann vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt jedoch das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. 5 Rechtsgrundlage für die Entziehung der Fahrerlaubnis ist § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG i. V. m. § 46 Abs. 1 Satz 2 FeV. Erweist sich nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG jemand als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen, so hat ihm die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis zu entziehen. Dies gilt gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 FeV insbesondere, wenn Erkrankungen oder Mängel der Anlage 4 zur FeV vorliegen oder erheblich oder wiederholt gegen verkehrsrechtliche Vorschriften oder Strafgesetze verstoßen worden ist und dadurch die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen ausgeschlossen ist. 6 Die Ungeeignetheit der Antragstellerin zum Führen von Kraftfahrzeugen steht derzeit nicht fest. 7 Nach Nr. 9.1 in Verbindung mit Vorbemerkung Nr. 3 der Anlage 4 zur FeV wird ein Kraftfahrer, der Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes (ausgenommen Cannabis) einnimmt, im Regelfall als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen anzusehen sein. 8 In Bezug auf Cannabis differenziert die Fahrerlaubnis-Verordnung zwischen dem regelmäßigen und dem gelegentlichen Cannabiskonsum. Nach Nr. 9.2.1 in Verbindung mit Vorbemerkung Nr. 3 der Anlage 4 zur FeV wird ein Kraftfahrer, der regelmäßig Cannabis einnimmt, im Regelfall als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen anzusehen sein. Ferner gilt nach Nr. 9.2.2 in Verbindung mit Vorbemerkung Nr. 3 der Anlage 4 zur FeV, dass ein Kraftfahrer auch dann, wenn er gelegentlich Cannabis einnimmt, im Regelfall als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen anzusehen ist, wenn keine Trennung zwischen Konsum und Fahren erfolgt oder wenn zusätzlicher Gebrauch von Alkohol oder anderen psychoaktiv wirkenden Stoffen oder eine Störung der Persönlichkeit oder ein Kontrollverlust vorliegen. 9 Fest steht, dass sich die Antragstellerin nicht nach Nr. 9.1 der Anlage 4 zur FeV als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen hat, da sie keine harten Betäubungsmittel im Sinne des BtMG eingenommen hat. In der von der Antragstellerin am 05.11.2014 abgegeben Urinprobe ist zwar Tetrazepam festgestellt worden, wie sich dem Gutachten vom 09.12.2014 (Bl. 19 der Beiakte A) entnehmen lässt. Tetrazepam wird auch grundsätzlich in der Anlage III zum Betäubungsmittelgesetz (BtMG) - verkehrsfähige und verschreibungsfähige Betäubungsmittel - aufgeführt. Allerdings ist dort eine Ausnahme enthalten, indem es heißt: 10 „Tetrazepam 11 - ausgenommen in Zubereitungen, die ohne einen weiteren Stoff der Anlagen I bis III je abgeteilte Form bis zu 100 mg Tetrazepam enthalten -" 12 Die Antragstellerin hat im Verwaltungsverfahren und im Eilverfahren vorgetragen, dass ihr im März 2011 nach einer Operation am Schädel und damit einhergehenden Nackenverspannungen Tetrazepam von ihrer damaligen Ärztin verschrieben worden sei. Im Eilverfahren hat sie dies zudem an Eides statt versichert und das Rezept der Apotheke Tellingstedt vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass am 16.03.2011 Tetrazepam-r. 50 mg Filmtabletten (20 Stück) erworben worden sind. Die Antragstellerin hat weiterhin an Eides statt versichert, dass sie einige Tage vor dem 05.11.2014 (dem Tag der Urinabgabe) erneut unheimliche Nackenverspannungen gehabt habe, weshalb sie aus der angebrochenen Packung Tetrazepam eine Tablette genommen habe. 13 Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der festgestellte Tetrazepam-Wert im Urin auf einen Konsum von anderen tetrazepamhaltigen Mitteln, welche eine Konzentration von mehr als 100 mg je abgeteilter Form aufweisen, zurückzuführen ist. Dies wird auch von dem Antragsgegner nicht behauptet, weshalb die Kammer davon ausgeht, dass der festgestellte Tetrazepam-Wert im Gutachten vom 09.12.2014 auf den Konsum von 50 mg Filmtabletten Tetrazepam zurückgeht. Ausweislich der - im Internet aufgefundenen - Gebrauchsinformation der Tetrazepam-r. 50 mg Filmtablette enthält diese 50 mg Tetrazepam sowie als sonstige Bestandteile mikrokristalline Cellulose, Maisstärke, Magnesiumstearat, hochdisperses Siliciumdioxid, Hypromellose, Glycerol, Marcrogol 6000 und Titandioxid. Die sonstigen Bestandteile sind allesamt nicht in den Anlagen I bis III des BtMG enthalten, was dazu führt, dass die 50 mg Filmtablette Tetrazepam des Herstellers r. kein Betäubungsmittel im Sinne des BtMG darstellt. 14 Auf die Frage der bestimmungsgemäßen Einnahme, die vom Antragsgegner angezweifelt wird, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an. Für die Frage der Einordnung als Betäubungsmittel ist ebenso wenig von Bedeutung, dass tetrazepamhaltige Arzneimittel seit dem 01.08.2013 in Deutschland nicht mehr verschrieben werden dürfen. 15 Ob die Antragstellerin sich nach Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen hat, ist hingegen offen. 16 Aus dem eingeholten forensisch-toxikologischen Gutachten vom 07.04.2014 (Bl. 6 der Beiakte A) ergibt sich zwar, dass die Antragstellerin nicht über das nach Nr. 9.2.2. der Anlage zur FeV erforderliche Trennungsvermögen zwischen dem Konsum von Cannabis einerseits und der Teilnahme am Straßenverkehr andererseits verfügt. Die im Gutachten festgestellte THC-Konzentration von 2,0 ng/ml spricht dafür, dass die Antragstellerin nur wenige Stunden vor der Überprüfung durch die Polizei noch Cannabis konsumiert hat. Die Kammer geht davon aus, dass ab einem gemessenen THC-Wert von 1,0 ng/ml im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeuges dies als ein Beleg für eine mangelnde Trennungsfähigkeit im Sinne der Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV angesehen werden kann (so auch OVG Schleswig, Beschluss vom 09.05.2005 - 4 MB 43/05; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 15.11.2004 - 10 S 2194/04 = ZfS 2005, 155; OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.07.2003 - 12 ME 287/03 = NVwZ-RR 2003, 899 ff.). 17 Diese festgestellte fehlende Trennungsfähigkeit reicht allein indes nicht aus, um von der Verwirklichung des Tatbestandes der Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV und damit von einer Ungeeignetheit im Sinne des § 46 Abs. 1 FeV ausgehen zu können. Nach dem klaren Wortlaut dieser Regelung ist kumulative Voraussetzung die gelegentliche Einnahme von Cannabis. Für die Annahme eines gelegentlichen Cannabiskonsums wird zumindest ein zweimaliger Konsum verlangt (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 10.02.2009 - 12 ME 361/08 -). Von einem gelegentlichen Konsum von Cannabis ist aber auch auszugehen, wenn der Betroffene lediglich einen einmaligen Konsum einräumt, ohne nachvollziehbar darzulegen, welche besonderen Umstände die Annahme eines tatbestandlich besonders gelagerten Ausnahmefalls rechtfertigen (OVG Schleswig, Beschluss vom 06.12.2010 - 2 O 49/10 -). Es widerspricht nämlich jeglicher Lebenserfahrung und Wahrscheinlichkeit, dass ein Verkehrsteilnehmer, der unter Cannabiseinfluss am Straßenverkehr teilgenommen hat, bereits nach dem erst- und einmaligen Konsum von Cannabis in eine polizeiliche Kontrolle gerät. Zwar ist ein solcher Ausnahmefall nicht absolut auszuschließen. Es obliegt aber dem Betroffenen, durch substantiierten Vortrag einen solchen atypischen Geschehensablauf zu belegen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 13.01.2010 - 2 MB 178/09 -). 18 Eine gelegentliche Einnahme von Cannabis steht derzeit nicht fest. Die Antragstellerin hat in der Antragsschrift vorgebracht, dass sie sich vor dem 24.03.2014 habe hinreißen lassen, in größerer Runde einmal in Form des Mitrauchens eines Joints Cannabis zu konsumieren. Sie hat hiermit einen einmaligen Konsum eingeräumt und ebenfalls dargestellt, wie es zu diesem Konsumakt gekommen ist. Dies ist zwar nicht überaus detailliert erfolgt. Ihrer Darlegungslast ist die Antragstellerin vorerst - im Eilverfahren - jedoch deshalb hinreichend nachgekommen, weil die Frage, wie es zu dem Konsumakt am 24.03.2014 gekommen ist, im Verwaltungsverfahren, insbesondere im Bescheid vom 03.03.2015 gar nicht thematisiert worden ist. In einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren wäre die Antragstellerin jedoch verpflichtet, die Umstände des behaupteten Konsumaktes näher darzulegen. Ferner wäre dieser Behauptung - etwa durch eine Befragung der Antragstellerin - weiter nachzugehen. 19 Wenn im Bescheid vom 03.03.2015 ausgeführt wird, dass die Feststellung von Tetrazepam nicht als Abstinenzbeleg im Sinne der Beurteilungskriterien für die Fahreignungsbegutachtung verwendet werden könne und die Antragstellerin sich aus diesem Grund als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erwiesen habe, geht diese Einschätzung fehl. Die Feststellung von Tetrazepam belegt nicht den gelegentlichen Cannabiskonsum der Antragstellerin. 20 Im Übrigen ist nur im Falle der Abhängigkeit von Betäubungsmitteln in der Regel eine erfolgreiche Entwöhnungsbehandlung zu fordern, die stationär oder im Rahmen anderer Einrichtungen für Suchtkranke erfolgen kann. Nach der Entgiftungs- und Entwöhnungszeit ist in der Regel eine einjährige Abstinenz durch ärztliche Untersuchungen nachzuweisen (vgl. Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahreignung, Stand: 1. Mai 2014, S. 74 und Nr. 9.5 der Anlage 4 zur FeV). 21 Die seitens des Antragsgegners angeordnete chemisch-toxikologische Untersuchung (CTU) ist insoweit auch kein taugliches Mittel, um festzustellen, ob ein gelegentlicher Cannabiskonsum gegeben ist. Mit der CTU können nach den Beurteilungskriterien in der Fahreignungsbegutachtung (3. Aufl. 2013, S. 244) u.a. Abstinenzzeiträume für Suchtstoffe untersucht werden. Bei der Abgabe von Urinproben kann in der CTU in Bezug auf Cannabis das Hauptmetabolit THC-COOH-Glucuronid bei einem einmaligen Probierkonsum nur ca. 2-3 Tage, bei vereinzeltem/gelegentlichem Konsum nur 2-4 Tage, bei mehrmals wöchentlichem Konsum 5-14 Tage und bei Dauerkonsumenten 2-6 Wochen nachgewiesen werden (vgl. Beurteilungskriterien in der Fahreignungsbegutachtung, 3. Aufl. 2013, S. 249). 22 Die sodann vorzunehmende Interessenabwägung geht zugunsten der Antragstellerin aus. Hierbei fällt ins Gewicht, dass auch seitens des Antragsgegners bislang nicht behauptet worden ist, dass die Antragstellerin gelegentlich Cannabis konsumiert. Insbesondere hat der Antragsgegner der Antragstellerin die Fahrerlaubnis nach dem Vorfall vom 24.03.2014 zunächst belassen. Die Entziehung erfolgte lediglich wegen des festgestellten Tetrazepam-Wertes, welcher jedoch für die Frage der Entziehung ohne Bedeutung ist. 23 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 24 Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Ziffer 2 GKG.