2 B 23/23

Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner. Der Streitwert wird auf 6.000,– Euro festgesetzt. Das hinsichtlich der für sofort vollziehbar erklärten Nutzungsuntersagung vom 13. November 2023 nach § 80 Abs. 5 S. 1, 2. Alternative VwGO und in Bezug auf die dazu ergangene Androhung einer Zwangsgeldfestsetzung sowie die Festsetzung einer Verwaltungsgebühr wegen der kraft Gesetzes entfallenen aufschiebenden Wirkung des am 15. Dezember 2023 erhobenen Widerspruchs der Antragsteller (§§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO, 248 Abs. 1 S. 2 LVwG bzw. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO) nach § 80 Abs. 5 S. 1, 1. Alternative VwGO zu beurteilende vorläufige Rechtsschutzgesuch ist zulässig. Der Antrag ist indes unbegründet. Die vom Antragsgegner gegebene Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung hinsichtlich der Nutzungsuntersagung entspricht den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist auch materiell nicht zu beanstanden. Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ergeht in der Sache auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse des Antragstellers einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des streitbefangenen Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit oder die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte. Hat die Behörde – wie vorliegend hinsichtlich der Nutzungsuntersagung – die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet, kommt es im Besonderen darauf an, ob sie zu Recht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung höher gewichtet hat als das private Interesse, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens den Verwaltungsakt nicht befolgen zu müssen. Bei Anwendung dieses Maßstabes geht die vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten der Antragsteller aus. Denn nach allen gegenwärtig erkennbaren Umständen erweist sich die vom Antragsgegner mit Bescheid vom 13. November 2023 ausgesprochene Nutzungsuntersagung bei der gebotenen summarischen Prüfung als rechtmäßig. Rechtsgrundlage für den Erlass der streitgegenständlichen Nutzungsuntersagung ist § 80 S. 2 LBO. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung einer baulichen Anlage untersagen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt wird. Die Nutzungsuntersagung erweist sich als formell rechtmäßig. Ein etwaiger Verstoß gegen das Anhörungserfordernis des § 87 Abs. 1 LVwG wäre jedenfalls im Rahmen des hiesigen Verfahrens gem. § 114 Abs. 1 Nr. 3 LVwG mit heilender Wirkung nachgeholt worden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der genannten Ermächtigungsgrundlage liegen vor. Dies wird von den Antragstellern in dem hiesigen Verfahren auch nicht mehr in Abrede gestellt. Dem Erlass der Nutzungsuntersagung stand nicht entgegen, dass der Antragsgegner – wohl um eine einvernehmliche Nutzungsaufgabe zu erwirken – mit Schreiben vom 29. November 2021 und 22. Juli 2022 angeboten hat, sich übergangsweise bis zum Ende des Jahres 2026 mit einer Vermietung des verfahrensgegenständlichen Gebäudes an Feriengäste für bis zu 90 Tage im Jahr einverstanden zu erklären. Entgegen der Rechtsauffassung der Antragsteller, die jener Übergangsregelung durch Schreiben vom 13. September 2022 zumindest vorgeblich zugestimmt haben, folgt daraus keine unbedingte Pflicht des Antragsgegners zur Duldung des (unstreitig) baurechtswidrigen Zustands. Nach Auffassung der Kammer handelt es sich bei jener vom Antragsgegner angestrebten Vereinbarung um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag i. S. d. § 121 ff. LVwG. Der Antragsgegner hat sein Einverständnis zur übergangsweisen Fortführung der Ferienwohnungsnutzung von der Zustimmung der Antragsteller abhängig gemacht und für den Fall des Ausbleibens einer solchen Zustimmung den Erlass einer kostenpflichtigen Nutzungsuntersagung in Aussicht gestellt (vgl. Anlage Ast 3). Insoweit wurde eine Willensübereinstimmung der Beteiligten zur Existenzbedingung erhoben, sodass es sich nicht um eine für einen Verwaltungsakt charakteristische „einseitige“ Regelung handelt (vgl. Schoch/Schneider/Rozek; VwVfG, Stand: 3. EL August 2022, § 54 Rn. 34). Aus diesem Grund scheidet auch die Annahme einer Zusicherung aus. Das „Angebot“ des Antragsgegners hinsichtlich einer vorübergehenden Duldung des baurechtswidrigen Zustands war auch von einem Rechtsbindungswillen getragen. Dem steht nicht entgegen, dass jenes Angebot explizit „ohne Anerkennung eines Rechtsgrundes“ erfolgte. Damit hat der Antragsgegner lediglich zum Ausdruck gebracht, dass er sich nicht aus einem anderen Rechtsgrund ohnehin für verpflichtet hielt, den Antragstellern eine Übergangsfrist zu gewähren. Dem Zustandekommen eines Vertrages dürfte auch nicht § 129 S. 2 LVwG i. V. m. § 148 BGB entgegenstehen. Der Antragsgegner hat die Antragsteller lediglich darum gebeten, sich bis zum 1. September 2022 zu dem von ihm unterbreiteten Angebot zu erklären (vgl. Anlage ASt. 3); er hat die Fortexistenz seines Angebotes dagegen nicht vom Zugang einer Zustimmungserklärung der Antragsteller bis zu dem genannten Datum abhängig gemacht, zumal den Antragstellern ohnehin nachträglich eine „Fristverlängerung“ bis zum 16. September 2022 gewährt wurde (vgl. Anlage Ast 4). Die Kammer neigt indes dazu, eine Willensübereinkunft wegen eines Vorbehalts der Antragsteller zu verneinen (vgl. § 129 S. 2 LVwG i. V. m. § 150 Abs. 2 BGB). Dem Antragsgegner ging es mit seinem Angebot offensichtlich darum, eine einvernehmliche Nutzungsaufgabe und damit eine abschließende Klärung der Sach- und Rechtslage herbeizuführen. Die Antragsteller haben in ihrem Schreiben vom 13. September 2023 zwar ihr „Einverständnis zu der […] vorgeschlagenen Regelung“ erklärt. Der in dem nachfolgenden Absatz erfolgte Hinweis darauf, dass man sich zu gegebener Zeit noch einmal an den Antragsgegner wenden wolle, um einen abweichenden Rechtsstandpunkt zu diskutieren, deutet jedoch darauf hin, dass sie gleichwohl nach Ablauf der Übergangsfrist eine Wiederaufnahme der Nutzung anstreben. Das vom Antragsgegner erstrebte Ziel einer abschließenden Klärung des Streitstoffes würde danach verfehlt. Die vorgenannten Rechtsfragen bedürfen indes keiner abschließenden Klärung. Denn der öffentlich-rechtliche Vertrag ist jedenfalls deshalb (schwebend) unwirksam, weil er in die Rechte der Gemeinde als „Dritte“ i. S. v. § 125 Abs. 1 S. 1 LVwG eingreift. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Erteilt die Baugenehmigungsbehörde eine Baugenehmigung ohne das gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB erforderliche Einvernehmen der Gemeinde, hat deren Klage gegen die Baugenehmigung allein wegen des fehlenden Einvernehmens Erfolg, ohne dass es noch darauf ankommt, ob die Baugenehmigung im Übrigen rechtmäßig ist (BVerwG, Urt. v. 26. März 2015 – 4 C 1.14 – juris Rn. 17). Dieses Ergebnis wird mit dem Sicherungszweck des § 36 BauGB begründet. Das (formelle) gemeindliche Beteiligungsrecht und die Planungshoheit sollen geschützt werden. Die Kompetenz der Baugenehmigungsbehörde zur positiven Entscheidung über den Bauantrag ist von vornherein an das Einvernehmen der Gemeinde gebunden. Die gleichen Grundsätze gelten, wenn die Baugenehmigungsbehörde rechtsirrig die Baugenehmigungsfreiheit eines Vorhabens annimmt und aus diesem Grund ein Baugenehmigungsverfahren unter Beteiligung der Gemeinde nicht einleitet (BVerwG, Urt. v. 12. Dezember 1991 – 4 C 31.89 – juris Rn. 15). Denn vom Sinn und Zweck der Beteiligungsregelung des § 36 BauGB stellt es aus der Sicht der Gemeinde keinen Unterschied dar, ob die Baugenehmigungsbehörde sich rechtswidrig über ein ausdrücklich versagtes Einvernehmen hinwegsetzt und gleichwohl eine Baugenehmigung erteilt, oder ob sie rechtsirrig die Baugenehmigungsfreiheit eines Vorhabens annimmt und aus diesem Grund die vorgeschriebene Beteiligung der Gemeinde unterlässt. Wird in einem solchen Fall das Vorhaben verwirklicht, so kann die Planungshoheit der Gemeinde hierdurch ebenso beeinträchtigt sein wie im Fall einer ohne Einvernehmen erteilten und verwirklichten Baugenehmigung. Müsste die Gemeinde die Verwirklichung eines zu Unrecht als genehmigungsfrei beurteilten Vorhabens sanktionslos hinnehmen, drohte ihrer Planungshoheit in gleicher Weise Gefahr, durch rechtswidriges Verhalten der Bauaufsichtsbehörde unterlaufen zu werden wie im Fall eines ausdrücklich verweigerten Einvernehmens. Angesichts dieser als gleich zu beurteilenden Interessenlage wird angenommen, dass der Gemeinde auch im Fall der rechtswidrigen Nichtdurchführung eines erforderlichen Baugenehmigungsverfahrens grundsätzlich das Recht zu steht, sich dagegen auch im Klageweg gegenüber der Bauaufsichtsbehörde zur Wehr zu setzen (vgl. BVerwG, a. a. O.). Im Hinblick auf die Interessenlage der Gemeinde kann für einen öffentlich – rechtlichen Vertrag zwischen Baugenehmigungsbehörde und Bauherrn, der die Fortführung einer Nutzung entgegen den Festsetzungen des von der Gemeinde aufgestellten Bebauungsplans zum Gegenstand hat, und an dem die Gemeinde nicht beteiligt worden ist, im Ergebnis nichts anderes gelten. Denn der Inhalt des Vertrages kommt bezogen auf die Planungshoheit der Gemeinde zumindest temporär einer Genehmigungswirkung gleich. Für die Gemeinde stellt sich ein solcher Vertrag als eine Umgehung ihrer Rechte aus § 36 BauGB dar. Der öffentlich-rechtliche Vertrag erweist sich als Vertrag zu Lasten der nicht beteiligten Gemeinde. Ebenso wie die Baugenehmigungsbehörde mangels Kompetenz gehindert ist, eine Baugenehmigung ohne das nach § 36 BauGB erforderliche Einvernehmen zu erteilen, fehlt ihr die sachliche Kompetenz zum Abschluss eines solchen Umgehungsvertrages (vgl. zum Ganzen BayVGH, Urt. v. 21. Januar 2004 – 26 B 02.873 – juris Rn. 29). Ob der Vertrag darüber hinaus auch an einem Schriftformmangel leidet, weil das Schreiben des Antragsgegners vom 22. Juli 2022 – soweit aus dem Verwaltungsvorgang und der Anlage ASt 3 ersichtlich – nicht eigenhändig unterschrieben wurde (§ 126 Abs. 1 LVwG i. V. m. §§ 125 Abs. 1 S. 1 BGB, 124 LVwG), kann insoweit offenbleiben (vgl. dazu Schoch/Schneider/Rozek, VwVfG, Werkstand: 3. EL August 2022, § 57 Rn. 16). Die verfahrensgegenständliche Nutzungsuntersagung leidet auch nicht an Ermessenfehlern. Nach § 114 S. 1 VwGO beschränkt sich die gerichtliche Überprüfung der Ermessensausübung lediglich darauf, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Die pflichtgemäße Ausübung des Ermessens erfordert es, dass die Verwaltungsbehörde bei ihrer Entscheidung zumindest die wesentlichen Gesichtspunkte gegeneinander abwägt, die für und gegen die Maßnahme sprechen (vgl. BVerwG, Urt. v. 16. Juni 1970 – I C 47.69 – juris Rn. 13). Dabei ist allerdings baurechtsspezifisch zu berücksichtigen, dass eine Behörde in der Regel ermessensgerecht handelt, wenn sie eine im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften stehende, nicht offensichtlich genehmigungsfähige Nutzung untersagt. Bei der Entscheidung, ob gegen einen baurechtswidrigen Zustand vorgegangen werden soll, stehen sich nämlich nicht in dem Sinne ein „Für und Wider“ gegenüber, dass es der zuständigen Behörde ohne gesetzliche Vorgabe freigestellt wäre, zwischen dem Einschreiten und dem Nichteinschreiten zu wählen. Vielmehr geht es ausschließlich darum, die Bauaufsicht in die Lage zu versetzen, von dem aus der Natur der Sache gerechtfertigten, ja gebotenen Einschreiten (ausnahmsweise) absehen zu dürfen, wenn sie dies nach den konkreten Umständen für opportun hält. Sie braucht daher im Regelfall bei einem Einschreiten gegen einen baurechtswidrigen Zustand keine weiteren Ermessenserwägungen anzustellen oder zu verlautbaren; etwas anderes gilt nur dann, wenn besondere Umstände des jeweiligen konkreten Sachverhalts gegeben sind, die es rechtfertigen könnten, ausnahmsweise auf ein bauaufsichtliches Vorgehen zu verzichten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. August 1980 – 4 B 67.80 – juris Rn. 6). Daran gemessen liegen hier keine Ermessensfehler vor. Zunächst hat der Antragsgegner erkannt, dass ihm § 80 S. 2 LBO ein Ermessen eröffnet (vgl. S. 3 des angegriffenen Bescheides: „Das Aussprechen dieser Ordnungsverfügung ist eine Ermessensentscheidung“). Die von den Antragstellern zitierte, zumindest missverständlich formulierte E-Mail des Antragsgegners vom 25. September 2023 vermag daran nichts zu ändern, da für das hiesige Verfahren primär die in dem angegriffenen Bescheid angestellten Erwägungen maßgeblich sind. Im Übrigen hat der Antragsgegner sein Ermessen sachgerecht ausgeübt, indem er sich bei dem Erlass der Nutzungsuntersagung am Gleichheitsgrundsatz orientiert hat. Die Verhinderung einer Breitenwirkung durch Vermeidung von Berufungsfällen ist ein legitimes, dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung entsprechendes Anliegen. Der Antragsgegner hat im Rahmen seiner Ermessensausübung auch keinen für die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkt unberücksichtigt gelassen. Er war insbesondere nicht gehalten, der o. g. „Duldungsvereinbarung“ eine für seine Entscheidung maßgebliche Bedeutung beizumessen. Rücksichtlich der Unwirksamkeit jener Vereinbarung (s. o.) stand es dem Antragsgegner frei, sein Einschreitenskonzept an die jüngste Rechtsprechung anzupassen und damit dem erwähnten strengen Maßstab in Bezug auf ein Einschreiten gegen baurechtswidrige Zustände gerecht zu werden. Der Antragsgegner hat die Antragsteller sehr frühzeitig durch Schreiben vom 16. Mai 2023 darüber informiert, dass er an seinem bisherigen Einschreitenskonzept mit Blick auf eine anstehende Entscheidung der hiesigen Kammer möglicherweise nicht festhalten werde. In einem anschließenden Telefonat am 30. Mai 2023 wurde dem Antragsteller vom Antragsgegner sogar mitgeteilt, dass die Vermietung an Feriengäste ggf. schon zum Ende des Jahres 2023 eingestellt werden müsse. Spätestens ab diesem Zeitpunkt bestand aus Sicht der Antragsteller Anlass, nicht mehr uneingeschränkt auf eine weitere Duldung der Ferienwohnungsnutzung durch den Antragsgegner bis zum Ende des Jahres 2026 zu vertrauen. Selbst wenn angenommen würde, dass die angegriffene Nutzungsuntersagung ursprünglich ermessensfehlerhaft war, weil der Antragsgegner darin die „Duldungsvereinbarung“ als Anknüpfungspunkt für einen Vertrauenstatbestand nicht erwähnt hat, so wäre dieser Ermessensfehler zwischenzeitlich geheilt worden. Dem Antragsgegner ist es analog § 114 S. 2 VwGO möglich, die der Ermessenbetätigung zugrundeliegenden Erwägungen noch während hiesigen Verfahrens zu ergänzen. Vorliegend hat der Antragsgegner im Rahmen der Antragserwiderung zu erkennen gegeben, dass er trotz der Existenz der (unwirksamen) „Duldungsvereinbarung“ an der Nutzungsuntersagung festhält und dem öffentlichen Interesse an der Schaffung rechtmäßiger Zustände gegenüber den privaten Interessen der Antragsteller den Vorrang einräumt. Er hat in diesem Zusammenhang maßgeblich auf die Unwirksamkeit der „Duldungsvereinbarung“ abgestellt. Dass die Kammer diese Vereinbarung ggf. (noch) aus einem anderen Grund als der Antragsgegner für unwirksam erachtet, ist insoweit unerheblich. Auch die für die Umsetzung der Nutzungsuntersagung gesetzte Frist von (ursprünglich) ca. 6 Wochen erscheint nicht unverhältnismäßig. Die Antragsteller verweisen in diesem Zusammenhang lediglich pauschal darauf hin, dass es ihnen zumindest aufgrund der „Duldungsvereinbarung“ ermöglicht werden müsse, ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber Feriengästen weiterhin zu erfüllen. Damit haben die Antragsteller keinen besonderen Umstand dargelegt, der einen zumindest temporären Verzicht auf ein Einschreiten zu rechtfertigen vermag. Im Verwaltungsverfahren wurde nicht vorgetragen, dass entsprechende Mietverträge bereits langfristig und gerade im Vertrauen auf die erwähnte „Duldungsvereinbarung“ abgeschlossen worden sind bzw. dass es den Antragstellern unmöglich oder unzumutbar wäre, von etwaigen Verträgen wieder Abstand zu nehmen, zumal der Antragsgegner bereits frühzeitig in seinem Schreiben vom 16. Mai 2023 eine Abkehr von der „Duldungsvereinbarung“ signalisiert hat. Auch die Störerauswahl des Antragsgegners ist unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Zwar ist bei der baurechtswidrigen Nutzung einer Wohnung der unmittelbare Nutzer grundsätzlich vorrangig in Anspruch zu nehmen, wenn die gegenwärtige Nutzung unterbunden werden soll. Die Inanspruchnahme des Eigentümers kommt in diesen Fällen allerdings in Betracht, wenn der Nutzer schwer zu fassen ist, etwa weil die Nutzer ständig wechseln, die Nutzersituation also unübersichtlich ist bzw. die künftigen Nutzer noch gar nicht bestimmt werden können. Bei der Vermietung von Ferienwohnungen bzw. Ferienhäusern ist regelmäßig von einer solchen Situation auszugehen. Vor diesem Hintergrund war das dem Antragsgegner eingeräumte Störerauswahlermessen derart in Richtung der Antragsteller verdichtet, dass eine weitergehende Begründung der Störerauswahl entbehrlich war. Die vom Antragsgegner im Rahmen der Störerauswahl verwendete Formulierung („sind Sie […] in Anspruch zu nehmen.“) ist in diesem Sinne und nicht im Sinne eines Ermessensnichtgebrauchs zu verstehen. Überdies begegnet auch die Zwangsgeldandrohung in Höhe von 2.500,– Euro keinen durchgreifenden Bedenken. Gem. § 237 Abs. 3 LVwG beträgt das Zwangsgeld mindestens 15,– Euro und höchstens 50.000,– Euro. Innerhalb dieses Rahmens bewegt sich das angedrohte Zwangsgeld für die Nutzungsuntersagung noch im unteren Bereich und ist angesichts der wirtschaftlichen Erträge, die mit dem Betrieb von Ferienwohnungen erwirtschaftet werden können, in keiner Weise zu beanstanden. Würde man ein deutlich geringeres Zwangsgeld androhen, würde es seine beabsichtigte Wirkung verfehlen. Schließlich ist auch die auf § 2 Abs. 1 VwKostG i. V. m. § 1 Abs. 1 BauGebVO, Tarifstelle 6 d. Anlage 1 zur BauGebVO und § 6 Abs. 2 VerwGebVO gestützte Gebührenfestsetzung nicht zu beanstanden. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 159 S. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG. Dabei geht die Kammer in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in ständiger Spruchpraxis von der Hälfte des Betrages des entsprechenden Hauptsacheverfahrens aus, der sich nach der Spruchpraxis des Beschwerdegerichts bei Nutzungsuntersagungen nach dem durchschnittlichen Jahresnutzwert bestimmt. Der Jahresnutzwert ist hier von der Kammer auf 12.000,– Euro geschätzt worden.