12 B 54/22

Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 8.103,93 € festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde vom 22.09.2022 gegen den Entlassungsbescheid der Antragsgegnerin vom 12.09.2022 – Az.: XXX – anzuordnen, bleibt ohne Erfolg. Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO zulässig und statthaft. Dies folgt aus § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO, wonach die aufschiebende Wirkung bei Entscheidungen über die Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses entfällt. Der Antrag ist aber nicht begründet. Nach § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO, § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ordnet das Gericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen Entscheidungen über die Begründung, Umwandlung oder Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses an, wenn das private Interesse des Antragstellers an der Aussetzung des Vollzuges gegenüber dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug überwiegt. Die danach gebotene Interessenabwägung fällt namentlich dann zugunsten des Antragstellers aus, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren alleine gebotenen und möglichen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist. Ist die Verfügung offensichtlich rechtmäßig, überwiegt hingegen das Vollziehungsinteresse. Lässt sich weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit der Verfügung feststellen, nimmt das Gericht eine Interessenabwägung vor. Es bestehen keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung vom 12.09.2022. Rechtsgrundlage für die Entlassung des Antragstellers ist § 55 Abs. 4 Satz 2 Nr. 5 SG. Nach dieser Bestimmung soll ein Soldat auf Zeit entlassen werden, wenn ein Feldwebelanwärter sich nicht zum Feldwebel eignet. Die Formulierung „soll“ bedeutet dabei, dass eine Entlassung bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen regelmäßig zu erfolgen hat, Ausnahmen hiervon jedoch bei Vorliegen einer atypischen Sachlage möglich sind (OVG Münster, Beschluss vom 02.11.2020 – 1 B 1085/20 –, juris Rn. 21 ff. m.w.N.). Ob ein Anwärter geeignet ist oder nicht, bestimmt sich nach den militärischen Anforderungen für die jeweilige Laufbahn. Der zuständigen Dienststelle kommt bei ihrer Eignungsfeststellung ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen oder der jeweilige gesetzliche Rahmen verletzt wurde bzw. allgemeingültige Wertmaßstäbe missachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt wurden (VG Köln, Beschluss vom 01.02.2019 – 23 L 2474/18 –, juris Rn. 8). Eine Nichteignung liegt in jedem Fall beim endgültigen Nichtbestehen einer laufbahnrelevanten Prüfung vor (Sohm in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Auflage, § 55 Rn. 37; OVG Lüneburg, Beschluss vom 07.03.2013 – 5 LA 239/12 –, juris; VG Würzburg, Urteil vom 24.08.2021 – W 1 K 21.354 –, juris Rn. 26; VG Köln, Beschluss vom 01.02.2019 – 23 L 2474/18 –, juris Rn. 10). Gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 SLV dürfen Feldwebelanwärter zum Feldwebel befördert werden, wenn sie eine Unteroffizierprüfung bestanden haben. Diese Voraussetzung kann der Antragsteller nicht mehr erfüllen. Dem Antragsteller ist es nicht gelungen, die zivilberufliche Aus- und Weiterbildungsmaßnahme (ZAW-Maßnahme) innerhalb von drei Versuchen zu bestehen. Durch das endgültige Nichtbestehen der ZAW-Maßnahme eignet sich der Antragsteller in fachlicher Hinsicht deshalb nicht zum Feldwebel. Die Antragsgegnerin hat ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Sie hat auf den Einzelfall des Antragstellers abgestellt und ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass sich keine atypischen Aspekte ergeben, die gegen eine Entlassung des Antragstellers sprechen würden. Der Einwand des Antragstellers im Beschwerdeverfahren, dass er durch die Entlassung seine Versorgungsansprüche verlieren würde, wurde durch die Antragsgegnerin zu Recht als unerheblich zurückgewiesen. Der Verlust der Versorgungsbezüge ist durch § 56 Abs. 3 SG gesetzlich geregelt und betrifft alle Soldaten auf Zeit gleichermaßen, die aus dem Dienstverhältnis entlassen werden. Die Antragsgegnerin hätte den Antragsteller anstelle der Entlassung auch nicht in eine andere Laufbahn zurückführen müssen. Gemäß § 55 Abs. 4 Satz 3 SG soll ein Soldat auf Zeit, der zuvor in einer anderen Laufbahn verwendet worden ist, nicht entlassen werden, sondern in diese zurückgeführt werden, soweit er noch einen dieser Laufbahn entsprechenden Dienstgrad führt. Der Antragsteller erfüllt schon die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser gesetzlichen Ausnahmeregelung nicht. Er ist zum 01.01.2017 mit dem Dienstgrad Flieger, vorgesehen für die Laufbahn der Mannschaften des Truppendienstes, in die Bundeswehr im Rahmen des freiwilligen Wehrdienstes eingetreten. Zum 01.08.20XX wurde er in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Zugleich wurde er in die Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes übernommen und zum Unteroffizier ernannt. Ab diesem Zeitpunkt wurde der Antragsteller als Feldwebelanwärter eingesetzt und führte seitdem den Dienstgradzusatz Feldwebelanwärter (FA). Zuletzt wurde er mit Wirkung vom 01.08.20XX zum Stabsunteroffizier ernannt. Aus diesem Ablauf folgt, dass der Antragsteller sich in seinem militärischen Werdegang in der Bundeswehr in zwei verschiedenen Laufbahnen befunden hat: Er war zunächst in der Laufbahn der Mannschaften des Truppendienstes und später in der Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes tätig. § 55 Abs. 4 Satz 3 SG setzt dem klaren Wortlaut nach voraus, dass der Soldat auf Zeit zuvor in einer anderen Laufbahn verwendet worden ist (Sohm in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 3. Auflage, § 55 Rn. 43). Da sich der Antragsteller wegen des endgültigen Nichtbestehens der ZAW-Maßnahme nicht für die Feldwebellaufbahn eignet – diese stellt dem Wortlaut nach auch keine „andere“ Laufbahn dar – kommt für seine Zurückführung einzig die Laufbahn der Mannschaften des Truppendienstes in Betracht. § 55 Abs. 4 Satz 3 SG setzt allerdings außerdem voraus, dass der Soldat auf Zeit noch einen der Laufbahn entsprechenden Dienstgrad führt. Der Antragsteller führte zuletzt den Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers. Dieser Dienstgrad ist in der Laufbahn der Mannschaften des Truppendienstes nicht vorgesehen (vgl. Anlage 2 zur SLV Nr. 1a). Damit ist eine Zurückführung in die Laufbahn der Mannschaften nicht möglich. Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers ist auch eine Zurückführung in die Laufbahn der Fachunteroffiziere nicht möglich, da der Antragsteller zuvor nie in dieser Laufbahn verwendet wurde. Ein etwaiger Ermessensspielraum der Antragsgegnerin war damit in Bezug auf eine Zurückführung schon nicht eröffnet. Wegen der Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung kommt es auf eine weitere Interessenabwägung nicht an. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Höhe des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG und beträgt wegen der Vorläufigkeit des einstweiligen Verfahrens ein Viertel der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden fiktiven Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.