12 B 14/22

Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 23.103,68 Euro festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, für ihn eine Übernahmestelle zum Berufssoldaten betreffend die Auswahlkonferenz 2021 freizuhalten, solange nicht über seine Beschwerde auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten im Auswahljahr 2021 bestandskräftig entschieden ist, hat keinen Erfolg. Er ist zulässig, aber unbegründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antragsteller hat Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch infolge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (Anordnungsgrund); vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m § 920 Abs. 2, § 294 ZPO. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Bei summarischer Prüfung hat der Antragsteller voraussichtlich keinen Anspruch auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung betreffend die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. 1 .Dabei steht dem Antragsteller allenfalls ein Anspruch auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung zu, kein Anspruch auf Einstellung per se. Das verfassungsunmittelbar garantierte Zugangsrecht des Art. 33 Abs. 2 GG gilt auch für Ämter in der Bundeswehr (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012, Az. 2 C 11/11, Rn. 10, juris). Mit der ausdrücklichen Wiederholung der Auswahlgrundsätze in § 3 Abs. 1 SG hat dies auch der Gesetzgeber des Soldatengesetzes bekräftigt. Die mit dem Amt im statusrechtlichen Sinne verliehene Rechtsposition wird jedenfalls durch statusverändernde Ernennungsakte berührt. Hierzu gehört neben der Begründung eines Dienstverhältnisses und der Verleihung eines höheren Dienstgrades auch die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten. Es wird ein eigenständiges (vgl. § 1 Abs. 2 SG) Dienstverhältnis begründet, das jedenfalls hinsichtlich der Beendigung auch von unterschiedlichen Rechtsnormen bestimmt wird. Demgemäß sieht § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG für die Umwandlung ein Ernennungserfordernis vor. Der Bewerber kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen abgelehnt wird, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012, Az. 2 C 11/11, Rn. 10, juris). Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Demnach folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG der Anspruch eines Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24. September 2002, Az. 2 BvR 857/02, Rn. 9, juris). Derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren ist auch anzulegen, wenn der bei der Auswahl eines Bewerbers unterlegene Beamte verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz zur vorläufigen Sicherung seines Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG begehrt. Da hier effektiver Rechtsschutz letztlich nur im Wege einer einstweiligen Anordnung zu leisten ist, dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen des unterlegenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren gefordert werden könnte (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24. September 2002, Az. 2 BvR 857/02, Rn. 14, juris). 2. Die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten steht hier die Altershöchstgrenze entgegen. Eine Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten darf nur erfolgen, wenn die Bewerberin oder der Bewerber das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (§ 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BHO) oder eine der Ausnahme- oder Sonderregelungen des § 48 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BHO zu seinen Gunsten eingreift (BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2022, Az. 1 WB 52/21, Rn. 23, juris). a) Der Antragsteller hat die Altershöchstgrenze bereits überschritten. Er ist am xx. Juli 1975 geboren und war daher am Tag der Auswahlentscheidung, den 11. Mai 2021, 45 Jahre alt. Hinsichtlich der Regelung der Altershöchstgrenze bestehen keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Altershöchstgrenze stellt zwar einen Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG dar. Sie genügt aber den Anforderungen aus dem verfassungsrechtlichen Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes. Die Vorschrift ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Die Begründung des zugrundeliegenden Gesetzesentwurfs, ein angemessenes Verhältnis zwischen der aktiven Dienstzeit und der den Dienstherrn treffenden Versorgungslast herzustellen, rechtfertigt die gesetzliche Regelung der Altershöchstgrenze für Soldaten (vgl. ausführlich zum Ganzen: BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021, Az. 1 WB 32/20, Rn. 30 ff., juris). b) Der Antragsteller kann sein Zulassungsbegehren auch nicht auf die Vorschrift des § 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BHO stützen, wonach die Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten auch bei einem Bewerber, der das 40. Lebensjahr vollendet hat, erfolgen darf, wenn ein außerordentlicher Mangel an gleich geeigneten jüngeren Bewerbern besteht und die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten einen erheblichen Vorteil für den Bund bedeutet. Nach den unbeanstandet gebliebenen und glaubhaften Ausführungen der Antragsgegnerin haben bei einer Übernahmemöglichkeit von 156 Bewerbern im streitgegenständlichen Auswahlverfahren 165 Bewerber die geforderten Kriterien erfüllt. Demnach gab es genügend jüngere, ebenfalls geeignete Bewerber. Darüber hinaus hat der Antragsteller weder substantiiert vorgetragen noch ist ersichtlich, welchen erheblichen Vorteil seine Übernahme für den Bund im Vergleich zur Übernahme eines anderen, jüngeren Bewerbers bedeuten würde. Hinzu kommt, dass diese Ausnahmeregelung im öffentlichen Interesse geschaffen wurde und dem Antragsteller daher keine subjektiv-öffentlichen Rechte gibt (BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2022, Az. 1 WB 52/21, Rn. 26, juris). Die Norm gewährt ausschließlich dem Dienstherrn die Möglichkeit, von der Einstellungshöchstaltersgrenze Ausnahmen im eigenen Interesse zuzulassen (VGH München, Beschluss vom 28. September 2018, Az. 6 ZB 18.1642, Rn. 11, juris). c) Der Antragsteller kann sich schließlich nicht mit Erfolg auf § 48 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO berufen. Nach dieser Vorschrift kann ein Dienstverhältnis eines Berufssoldaten noch nach Überschreiten des 40. Lebensjahres begründet werden, wenn eine Diensterwartung von mehr als drei Jahren besteht, bereits Ansprüche nach beamten- oder soldatenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen zu Lasten des Bundes erworben wurden und das vorgesehene Amt höchstens der Besoldungsgruppe zugeordnet ist, aus der zuletzt Dienstbezüge bezahlt wurden. Diese Ausnahme beruht auf der Erwägung, dass die Höchstaltersgrenze von 40 Jahren in den Fällen nicht erforderlich ist, in denen der Bewerber aus einer früheren Tätigkeit schon eine beamten- oder soldatenrechtliche Versorgungsanwartschaft gegenüber dem Bund erworben hat (BT-Drs. 18/11135, S. 96 f.). Dies ist bei dem Antragsteller nicht der Fall. Der Antragsteller begehrt zwar eine Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten unter Beibehaltung seines Amtes als Stabsbootsmann. Somit träte keine Veränderung der Besoldungsgruppe ein, aus der er gegenwärtig Bezüge erhält. Jedoch hat der Antragsteller noch keine Versorgungsansprüche nach soldatenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen zu Lasten des Bundes erworben. Das Soldatenversorgungsgesetz sieht für Soldaten auf Zeit zwar keine eigenen Ruhegehaltsansprüche vor. Zeitsoldaten haben aber während ihrer aktiven Dienstzeit eine alternativ ausgestaltete Versorgungsaussicht entweder auf Nachversicherung in der Rentenversicherung oder auf Dienstzeitanrechnung bei einer soldaten- oder beamtenrechtlichen Altersversorgung, weil sie nach Ablauf ihrer Dienstzeit in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis als Berufssoldat oder als Beamter übernommen werden können (BGH, Beschluss vom 1. Juli 1981, Az. IVb ZB 659/80, Rn. 8; BGH, Beschluss vom 10. Februar 2016, Az. XII ZB 104/14, Rn. 14, beide juris). Diese alternative Versorgungsaussicht kann auch eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze rechtfertigen. Denn § 48 Abs. 3 BHO erwähnt ausdrücklich den Fall der Umwandlung eines Zeit- in ein Berufssoldatenverhältnis und bestimmt, dass "in diesen Fällen" die Ausnahmevorschrift für bestehende Versorgungsanwartschaften eingreift. Dies bedeutet jedoch nicht, dass jeder aktive Soldat auf Zeit bereits ab dem ersten Jahr eine Versorgungsanwartschaft im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO besitzt. Vom Bestehen einer Versorgungsanwartschaft kann frühestens die Rede sein, wenn nach beamten- oder soldatenrechtlichen Grundsätzen ein Rechtsanspruch auf Ruhegehalt in Höhe der Mindestversorgung besteht, was nach § 14 Abs. 4 Satz 4 BeamtVG und § 26 Abs. 7 Satz 4 SVG regelmäßig eine ruhegehaltsfähige Dienstzeit von fünf Jahren voraussetzt. In welchem Umfang die in § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO genannten Versorgungsansprüche nicht nur bestehen, sondern auch "erworben", d.h. erdient, sein müssen, bedarf hier keiner abschließenden Klärung. Da der Gesetzgeber bei der Übernahme eines 40-jährigen Bewerbers ins Berufssoldatenverhältnis eine 15-jährige Restdienstzeit als ausreichend angesehen hat (BT-Drs. 18/11135, S. 98), liegt der Gedanke nahe, dass auch bei einem älteren Bewerber von einem ausreichenden Erwerb des Anspruchs ausgegangen werden muss, wenn die bereits geleisteten Dienstjahre und die bis zum Erreichen der Pensionsgrenze noch möglichen Dienstjahre in der Gesamtsumme eine Dienstzeit von mindestens 15 Jahren erreichen. Eine fünfjährige ruhegehaltfähige Dienstzeit wurde vom Antragsteller bislang nicht erreicht. Bei der Berechnung dieser Zeitspanne kann die frühere Dienstzeit des Antragstellers vom Januar 1997 bis Dezember 2020 nicht berücksichtigt werden. Für diesen Zeitraum wurde der Antragsteller nach eigenen Angaben unmittelbar anschließend in der gesetzlichen Rentenversicherung nachversichert. Mit der Nachversicherung in der Rentenversicherung endet eine alternative Versorgungsaussicht und wird in eine reine Rentenanwartschaft überführt, die gerade keinen Ausnahmetatbestand im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO darstellt (BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021, Az. 1 WB 32/20, Rn. 54; BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2022, 1 WB 52/21, Rn. 34, beide juris). Berücksichtigungsfähig ist daher allein diejenige Dienstzeit, die der Antragsteller seit Wiedereintritt am 4. Oktober 2016 geleistet hat. Gemessen hieran hat er zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 11. Mai 2021 noch keine ruhegehaltfähige Dienstzeit von fünf Jahren erreicht. Eine Versorgungsanwartschaft wurde mithin noch nicht (wieder) begründet und damit auch keine Ansprüche auf Versorgung. Maßgeblich ist hier der Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 2017, Az. 2 VR 2/16, Rn. 32; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003, Az. 2 C 14/02, Rn. 25, beide juris). Dies ergibt sich auch daraus, dass geprüft wird, ob das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung verletzt worden ist, so dass auch auf diese abzustellen ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 SVG, wonach ruhegehaltsfähig im Ausgangspunkt die gesamte Wehrdienstzeit vom Tage des tatsächlichen Diensteintritts in die Bundeswehr bis zum Ablauf des Tages ist, an dem das Dienstverhältnis endet. Bei dieser Vorschrift handelt es sich - ebenso wie bei den weiteren Regelungen des § 20 SVG - um eine Bemessungsgrundlage, die einen Versorgungsanspruch nicht begründet, sondern dessen Bestehen voraussetzt; sie trifft deshalb keine Aussage zu der vorgängigen Frage, ob der Antragsteller bereits Ansprüche auf Versorgung nach beamten- oder soldatenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen zu Lasten des Bundes im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO erworben hat. Gleiches gilt für die Vorschrift des § 55a SVG. Auch diese betrifft nicht die Frage des Erwerbs von Versorgungsansprüchen, sondern regelt das Zusammentreffen von (erworbenen) Versorgungsbezügen und Renten, insbesondere zur Vermeidung einer Überversorgung (BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2022, Az. 1 WB 52/21, Rn. 35, juris). Sinn und Zweck der Norm stehen in keinem Zusammenhang zu den in § 48 BHO geregelten Altershöchstgrenzen. Vielmehr soll durch das Ruhen der Bezüge eine Doppelversorgung verhindert werden, da ein Soldat, der aus seinem früheren Arbeitsleben eine Rente bezieht, eine zum Teil erheblich höhere Gesamtversorgung erhalten würde als ein Soldat, der sich von Beginn seines Arbeitslebens an nur dem Soldatenberuf verschrieben hatte. Im Übrigen wirkt das Ruhen von Versorgungsansprüchen gemäß § 55a SVG gerade nicht „zu Lasten des Bundes“ i.S.v. § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BHO. Die vom Antragsteller außerdem angeführte Vorschrift des § 225 FamFG betrifft die Möglichkeit einer familiengerichtlichen Abänderung des Wertausgleichs, der im Rahmen des Versorgungsausgleichs bei einer Scheidung stattgefunden hat. Dass im Falle eines nachträglichen Entstehens eines soldatenversorgungsrechtlichen Anspruchs eine Wiederaufnahme des Versorgungsausgleichsverfahrens nach § 225 FamFG denkbar ist, sagt nichts darüber aus, ob der soldatenversorgungsrechtliche Anspruch nachträglich entsteht oder wegen Überschreitung der von § 48 BHO gezogenen Grenzen nicht mehr entstehen kann (BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2022, Az. 1 WB 52/21, Rn. 36, juris). Der Antragsteller hat somit bisher weder eine Versorgungsanwartschaft erworben, weil keine Dienstzeit von mindestens fünf Jahren vorliegt, noch würde er die mindestens 15jährige Restdienstzeit bis zur Pensionierung erreichen. Entgegen der Auffassung des Antragstellers kommt es dabei für das voraussichtliche Dienstzeitende nicht auf die allgemeine Altersgrenze der Vollendung des 62. Lebensjahres (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 SG), sondern auf die genannten besonderen Altersgrenzen der Vollendung des 55. bzw. 56. Lebensjahres an. Denn der Gesetzgeber hat seiner „Amortisationsrechnung" ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/11135, S. 98) zugrunde gelegt, dass Soldatinnen und Soldaten durchschnittlich bereits mit Mitte 50 - und damit bei Erreichen der besonderen Altersgrenzen - in den Ruhestand treten und nach dem Soldatenversorgungsrecht entsprechend früher die Höchstversorgung erlangen können (BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2021, Az. 1 WB 32/20, Rn. 40; BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2022, Az. 1 WB 52/21, Rn. 38, beide juris). Der Antragsteller ist am .... Juli 1975 geboren und war daher zum Zeitpunkt des Wiedereintritts in die Bundeswehr am 4. Oktober 2016 41 Jahre alt. Bis zum Erreichen der besonderen Altersgrenze für Berufsunteroffiziere verbleiben daher noch etwa 14 Jahre, sodass eine Gesamtdienstzeit von 15 Jahren nach der Wiedereinstellung nicht mehr zu erreichen war. Die hypothetische Möglichkeit, dass der Ruhestand hinausgeschoben werden kann, ist irrelevant, insbesondere, weil es sich hierbei um eine seltene Ausnahme handelt. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die Möglichkeit des Hinausschiebens des Ruhestandseintritts gem. § 44 Abs. 1 SG in diesem Zusammenhang nicht zu berücksichtigen. Auch hierbei handelt es sich - nach dem klaren Wortlaut der Norm - um Ermessensentscheidungen. Es handelt sich um eine Ausnahmevorschrift, die dringende dienstliche Gründe bzw. ein dienstliches Interesse voraussetzt. Ein korrespondierender Anspruch des Betroffenen geht damit nicht unmittelbar einher (vgl. dazu in ähnlichem Kontext VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27. April 2020, Az. 4 S 1042/20, Rn. 6, juris). 3. Ob aus einer etwaigen Verletzung der Fürsorgepflicht ein Anspruch besteht, als Berufssoldat übernommen zu werden, kann dahingestellt bleiben. Der Antragsteller hat nämlich schon nicht hinreichend dargetan, dass diese Pflicht tatsächlich verletzt wurde. Der Antragssteller hat nicht hinreichend dargetan, inwiefern die Antragsgegnerin verpflichtet sein soll, bei jeder Begründung eines Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit den Betroffenen hinsichtlich seiner Möglichkeiten zur Berufung in ein Berufssoldatenverhältnis zu belehren. Zumal die Berufung nach § 48 BHO unter verschiedenen Voraussetzungen erfolgen kann, welche eine auf jeden Einzelfall betreffende Beratung voraussetzen würde. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass es bei dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit und des eines Berufssoldaten um jeweils rechtlich eigenständige Dienstverhältnisse handelt. 4. Ob ein hinreichender Anordnungsgrund für die begehrte einstweilige Anordnung auch in Ansehung des Umstands besteht, dass eine Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten ggf. auch nach Abschluss des Beschwerde- oder Klageverfahrens noch möglich sein könnte bzw. wie die diesbezügliche Freihalteerklärung der Antragsgegnerin zu bewerten ist, bedarf danach keiner Entscheidung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Gem. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG ist der Streitwert in Verfahren, die - wie hier - die Umwandlung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses betreffen, die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist. Die streitgegenständliche Umwandlung des Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten ist gem. § 1 Abs. 2 Satz 1 SG ein Dienstverhältnis auf Lebenszeit. Maßgebend ist nach § 52 Abs. 6 Satz 2 GKG das laufende Kalenderjahr, wobei auf die instanzbegründende Antragstellung (hier: Jahr 2022) abzustellen ist (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 30. Oktober 2020, Az. 2 O 3/20, Rn. 3, juris). Nach Angaben der Antragsgegnerin beträgt das kalenderjährliche Einkommen des Antragstellers fiktiv 46.207,35 EUR. In Orientierung an Nr. 1.5. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit ist der ermittelte Streitwert zu halbieren.