12 B 23/14

Leitsatz: 1. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs würden überspannt, wenn für den Erlass einer einstweiligen Anordnung verlangt würde, dass der rechtsschutzsuchende Beförderungsbewerber die realistische, nicht nur entfernte Möglichkeit glaubhaft machen muss, dass er bei Vermeidung des Fehlers dem Mitbewerber vorgezogen wird.(Rn.4) 2. Im Rahmen eines Stellenbesetzungsstreits sind, soweit sie angegriffen werden, die dienstliche Beurteilung/der Leistungsnachweis des unterlegenen Bewerbers und des Ausgewählten (inzident) zu überprüfen.(Rn.6) 3. In den Fällen, in denen der Beurteiler über keine ausreichenden unmittelbaren eigenen Erkenntnisse – etwa aus der gemeinsamen dienstlichen Tätigkeit – verfügt, besteht die Verpflichtung, Beurteilungsbeiträge einzuholen.(Rn.7) 4. Eine Versetzungs- oder Umsetzungsabsicht kann nicht – weil insofern sachwidrig und in keiner Weise mit den übrigen Leistungsmerkmalen (und den Befähigungen) des Beamten in Zusammenhang stehend – Grundlage für eine durchgehende Absenkung sein.(Rn.9) Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die ihr zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 13 mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gericht neu entschieden worden ist. Soweit der Antrag im Übrigen zurückgenommen worden ist, wird das Verfahren eingestellt. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt dieser selbst. Der Wert des Streitgegenstande wird auf 29.978,94 € festgesetzt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist – soweit er noch aufrechterhalten wird – zulässig und begründet. Nach der Vorschrift des § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klagerhebung, eine einstweilige Anordnung im Bezug auf den Streitgegenstand zu treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragsstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Ein Anordnungsgrund, d. h. die Eilbedürftigkeit der begehrten einstweiligen Anordnung ist gegeben, da die Antragsgegnerin die Beförderung des Beigeladenen angekündigt hat. Zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes und der Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers ist der gestellte Rechtsschutzantrag insoweit notwendig. Es liegt auch ein Anordnungsanspruch vor. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass er durch die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten des Beigeladenen in seinen Rechten verletzt wird. Für die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches genügt es dabei, die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung glaubhaft zu machen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung würden überspannt, wenn für den Erlass einer einstweiligen Anordnung verlangt würde, dass der Antragsteller die realistische, nicht nur entfernte Möglichkeit glaubhaft macht, dass er bei Vermeidung des Fehlers dem Mitbewerber vorgezogen wird. Bei Vorliegen einer fehlerhaften Auswahlentscheidung kann der unterlegene Beamte eine erneute Entscheidung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d. h., wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 -, und vom 29. Juli 2003 – 2 BvR 311/03 -; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14/02 – alle juris). Zwar hat ein Beamter keinen Anspruch auf Beförderung, ihm steht jedoch ein Anspruch auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung zu. Soll ein Beförderungsamt besetzt werden, ist der Dienstherr verpflichtet, über die Bewerbungen unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Kriterien der Eignung, Befähigung und Leistung zu entscheiden und bei der Besetzung des Beförderungsamtes keinen Bewerber zu übergehen, der im Vergleich mit anderen Bewerbern die vom Dienstherrn aufgestellten Kriterien am besten erfüllt. Dem bei der Beförderung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Regelmäßig sind dies die aktuellen dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16/02 – juris). Auch im Rahmen eines Stellenbesetzungsstreits sind, soweit sie angegriffen werden, die dienstliche Beurteilung/der Leistungsnachweis des unterlegenen Bewerbers und des Ausgewählten (inzident) zu überprüfen. Dabei ist es nicht notwendig, dass der Antragsteller zuvor gegen seine Beurteilung vorgegangen ist und etwa schon ein Widerspruchsverfahren eingeleitet haben muss. Weiterhin braucht der unterlegene Bewerber nicht glaubhaft zu machten, dass er bei Vermeidung eines Beurteilungsfehlers mit hoher (erheblicher) Wahrscheinlichkeit zum Zuge gekommen wäre; es reicht die Möglichkeit der Kausalität (BVerfG, Beschluss vom 24.September 2002 und vom 29. Juli 2003 aaO, BVerwG, Beschlüsse vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4.1 und vom 22. November 2012 – 2 VR 5.12 – alle juris). In den Fällen, in denen der Beurteiler über keine ausreichenden unmittelbaren eigenen Erkenntnisse – etwa aus der gemeinsamen dienstlichen Tätigkeit – verfügt, besteht die Verpflichtung, Beurteilungsbeiträge einzuholen; ansonsten fehlt der dienstlichen Beurteilung/dem Leistungsnachweis die Aussagekraft für den Leistungsvergleich der Bewerber (BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 – 2 A 2/10 – juris). Darüber hinaus muss der Beurteiler Feststellungen und Bewertungen im Beurteilungsbeitrag bei der Ausübung seines Beurteilungsspielraumes zur Kenntnis nehmen und bedenken; die durch den Beurteilungsbeitrag vermittelten Erkenntnisse müssen in die Ausübung des Beurteilungsspielraumes einfließen (BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 aaO). Allerdings besteht eine Bindung des Beurteilers an die Feststellungen und Werturteile eines Beurteilungsbeitrages nicht; der Beurteiler kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen und sich insbesondere auch anderweitig Kenntnisse verschaffen (BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 aaO). Rechtsfehler des Beurteilungsbeitrages ziehen indes die Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung nach sich, wenn sich der Beurteiler die fehlerbehafteten Erkenntnisse zu eigen macht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2004 – 2 B 41.03 – juris). Nach diesen Maßstäben ist die zu Ungunsten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung nicht frei von Rechtsfehlern, weil sie (wesentlich) auf einem rechtswidrigen aktuellen Leistungsnachweis beruht, der seinerseits auf einem fehlerhaften Beurteilungsbeitrag basiert. Der von dem ehemaligen Beurteiler des Antragstellers, POR , verfasste Beurteilungsbeitrag vom 24. Oktober 2013 ist rechtsfehlerhaft, weil er von sachwidrigen Erwägungen geprägt ist. Zwar mag für sich betrachtet die Absenkung einzelner bewerteter Leistungsmerkmale (aufgrund eines Leistungsabfalls des Beurteilten) durchaus möglich erscheinen; gleiches gilt für eine geringere Einstufung bei den Befähigungsmerkmalen. Allerdings hat hier der Beurteilungsbeitragsverfasser die Leistungsmerkmale durchweg um einen und zweimal sogar um zwei Punkte geringer bewertet und keines der Befähigungsmerkmale des Antragstellers im Vergleich zur letzten dienstlichen Beurteilung mehr in die Kategorie „A“, sondern lediglich in die Stufen „B“ und „C“ eingeordnet. Sind diese – massiven – Abstufungen für sich betrachtet bereits auffällig, ergibt sich unter Einbeziehung des von dem Antragsteller zur Akte gereichten Schreibens des POR vom 08. März 2013, dass dieser Bewertung beurteilungsfremde Motive zugrunde lagen. In dem Schreiben weist POR auf das in einem Gespräch mit dem Antragsteller von diesem „gezeigte und mit (ihm) erörterte Verhalten“ hin, welches zu einer Absenkung der Leistungsbewertung bei zukünftigen Bewertungen führen könne sowie darauf, dass sich dadurch auch die Gesamtbewertung in einer künftigen Beurteilung des Antragstellers verändern könne. Nach dem – von der Antragsgegnerin nicht in Abrede gestellten – Vorbringen des Antragstellers ist mit dem „gezeigten“ bzw. mit ihm „erörterten“ Verhalten die Tatsache gemeint, dass er seinen Vorgesetzten und Beurteiler (POR ) nicht über seine Versetzungs- bzw. Umsetzungsabsicht informiert hat. Dies mag der (ehemalige) Vorgesetzte und Beurteiler des Antragstellers als Vertrauensbruch empfunden haben. Möglicherweise könnte das Verhalten des Antragstellers auch im Rahmen der Bewertung seiner sozialen Kompetenz (Nr. 4.3 „Zusammenarbeit und teamorientiertes Handeln“) gewürdigt werden. Dieser Umstand kann jedoch nicht – weil insofern sachwidrig und in keiner Weise mit den übrigen Leistungsmerkmalen (und den Befähigungen) des Antragstellers in Zusammenhang stehend – Grundlage für eine durchgehende Absenkung sein. Vielmehr erweist sich die insoweit zutage tretende Motivation für die generell schlechtere Bewertung als unzulässige „erzieherische“ oder gar „bestrafende“ Maßnahme. Dieser – fehlerbehaftete – Beurteilungsbeitrag war auch wesentliche Grundlage für den dem Antragsteller unter dem 20. Mai 2014 eröffneten aktuellen Leistungsnachweis, welcher wiederum – ausweislich des Beförderungserlasses und des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 15. Juli 2014 – maßgeblich bzw. entscheidend für die getroffene Auswahlentscheidung gewesen ist. Zwar hat der jetzige Beurteiler die Einschätzungen des POR in seinem Beurteilungsbeitrag nicht „eins zu eins“, allerdings in wesentlichen Teilen in seinen Leistungsnachweis übernommen. Auch wenn er die Absenkung damit begründet hat, dass der Antragsteller seine bisherige Leistungsstärke nicht mehr erreicht hat und aus Gründen der Maßstabsgerechtigkeit in der Vergleichsgruppe nicht mehr die bisherige (höchstmögliche) Note aufrecht erhalten bleiben kann, kann dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass sich der Beurteiler die fehlerbehafteten Feststellungen des Beurteilungsbeitrages zu eigen gemacht hat, ohne dies im Einzelnen zu hinterfragen. In seinen abschließenden Bemerkungen hat er auf den Beurteilungsbeitrag des POR ausdrücklich Bezug genommen und erklärt, dass dieser in den aktuellen Leistungsnachweis mit eingeflossen und zur Findung der Gesamtnote beitragen hat. Auch die Tatsache, dass er einige Leistungen des Antragstellers anders bewertet hat als der Beurteilungsbeitragsverfasser (teilweise schlechter, teilweise besser, vgl. Nr. 1.3 „Zweckmäßigkeit des Mitteleinsatzes“, Nr. 3.3 „Vertretung des Verantwortungsbereichs“, Nr. 4.4 „Umgang mit Konfliktsituationen“ und Nr. 6 „körperliche Leistung)“, ändert daran nichts. Für die Kammer ist entscheidend, dass der Beurteilungsbeitrag nicht nur in zeitlicher Hinsicht (er umfasst etwa 5 ½ Monate und damit einen erheblichen Teil des einjährigen Beurteilungszeitraumes), sondern auch nach Auffassung der Antragsgegnerin selbst eine wesentliche Grundlage für den der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden aktuellen Leistungsnachweis darstellt. In dem Schreiben der Bundespolizeiabteilung A-Stadt an die Bundespolizeidirektion in heißt vom 04. Juni 2014 heißt es nämlich, dass aufgrund des Beurteilungsbeitrages des POR die Aufrechterhaltung der Beurteilungsnote 9 in der Regelbeurteilung des Antragstellers vom 01. Oktober 2012 im aktuellen Leistungsnachweis 01. Oktober 2013 nicht mehr möglich war. Nach allem sind die Aussichten des Antragstellers bei einer erneuten Entscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen; seine Auswahl erscheint möglich. Ohne den Verstoß gegen Artikel 33 Abs. 2 GG hätte der Antragsteller Erfolgschancen gehabt (BVerwG, Urteile vom 21. August 2003, 2 C 14/02 – und vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 – beide juris). Soweit der Antragsteller seinen Antrag in seinem Schriftsatz vom 09. September 2014 auf die Untersagung der Beförderung eines Mitbewerbers, namentlich des Beigeladenen, beschränkt hat, liegt darin eine teilweise Antragsrücknahme; insoweit trägt er die Kosten des Verfahrens gem. § 155 Abs. 2 VwGO. Im Übrigen trägt die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens gem. § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er keinen Antrag gestellt hat und sich insoweit nicht am Verfahrensrisiko beteiligt hat (§ 162 Abs. 3 VwGO). Der Wert des Streitgegenstandes ist gem. §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG festgesetzt worden, wobei der wirtschaftliche Wert in entsprechender Anwendung des § 52 Abs. 6 S. 2 GKG und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass Streitgegenstand ursprünglich zwei Stellen waren, ermittelt und wegen des vorläufigen Charakters der gerichtlichen Entscheidung im einstweiligen Anordnungsverfahren halbiert wurde.