11 B 112/24

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 23. Oktober 2024 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 15. Oktober 2024 wird hinsichtlich der darin angeordneten Verpflichtung zur Teilnahme an einer Vorführung bei einer Delegation der äthiopischen Botschaft nebst Bereithaltung zum Zwecke der Verbringung dorthin wiederhergestellt und hinsichtlich der Androhung der zwangsweisen Vorführung angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich gegen die Verpflichtung, an einer begleiteten Vorführung bei einer Delegation der Auslandsvertretung Äthiopiens in München teilzunehmen. Die Antragstellerin ist äthiopische Staatsangehörige. Sie hält sich unter mehreren bekannten Alias-Identitäten – mit kurzer Unterbrechung nach einer Dublin-Überstellung – seit 2018 im Bundesgebiet auf und durchlief in der Schweiz, in Frankreich und in der Bundesrepublik Deutschland erfolglos mehrere rechtskräftig abgeschlossene Asylverfahren. Die Antragstellerin hat bisher keinen Pass und auch sonst keine Unterlagen beigebracht, die für die Feststellung ihrer Identität und Staatsangehörigkeit von Bedeutung sein können. Eigenen Angaben zufolge besitzt sie entsprechende Unterlagen nicht. Einem Schreiben der äthiopischen Botschaft in Berlin vom 31. Mai 2022 zufolge, beantragte die Antragstellerin dort einen Pass. Ein solcher habe jedoch nicht ausgestellt werden können, weil die Antragstellerin keine Geburtsurkunde vorgelegt habe. Mit Schreiben vom 25. April 2024 führte der Antragsgegner unter Bezugnahme auf das Schreiben der äthiopischen Botschaft vom 31. Mai 2022 aus, dass laut den Angaben auf der Homepage der äthiopischen Botschaft ein Pass auch ohne Dokumente beantragt werden könne und forderte die Antragstellerin auf, Nachweise über ihre Bemühungen zur Passbeschaffung (Bescheinigung der Botschaft über die erfolgte Vorsprache, Quittungsbelege etc.) vorzulegen. Die Antragstellerin reichte daraufhin am 24. Juli 2024 ein Schreiben der äthiopischen Botschaft vom 9. Juli 2024 ein, demzufolge ein Pass nicht habe ausgestellt werden können, weil die Herkunft der Antragstellerin nicht feststellbar sei („[…] the Ethiopian national passport can only be issued for applicants, who provide a birth certificate authenticated by the Ministry of Foreign Affairs of Ethiopia and if other acceptable evidences such as witness of family living in Ethiopia, horizontal and vertical blood ties of siblings that are Ethiopians to ascertain she is really Ethiopian. However, we couldn’t be able trace her background by every means and until we got the aforementioned evidences we have declined her request to apply for Ethiopian passport.“). Die Antragstellerin führte in ihrem Schreiben aus, ihr sei unklar, wie sie ihre Mitwirkungspflichten erfüllen solle. Mit Bescheid vom 15. Oktober 2024, zugestellt am 17. Oktober 2024, verpflichtete der Antragsgegner die Antragstellerin am 5. November 2024 an einer Vorführung bei einer Delegation der äthiopischen Botschaft in München teilzunehmen und forderte sie auf, sich zu diesem Zwecke am 5. November 2024 ab 01:00 Uhr in ihrer Unterkunft im A-Straße in A-Stadt aufzuhalten, um von Bediensteten des Landesamtes für Zuwanderung und Flüchtlinge abgeholt und zur Vorführung nach München verbracht zu werden. Zugleich ordnete er gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung der Verfügung an. Für den Fall, dass die Antragstellerin der Aufforderung keine Folge leistet, drohte er ihr gemäß § 236, § 239 LVwG i.V.m. § 82 Abs. 4 AufenthG die zwangsweise Vorführung an. Zur Begründung führte er aus, dass die Antragstellerin nach dem Abschluss ihres Asylverfahrens gemäß § 48 Abs. 3, § 49 Abs. 2 und 3, § 82 Abs. 4 AufenthG verpflichtet sei, an der Feststellung und Sicherung ihrer Identität und Herkunft sowie der Beschaffung eines Rückkehrdokuments mitzuwirken. Dieser Mitwirkung sei sie bisher nicht nachgekommen. Daher sei ihre behördliche Vorführung bei der Auslandsvertretung erforderlich. Die Mitwirkung schließe die Verpflichtung zur Teilnahme an diesem Termin ein. Mittels der persönlichen Vorführung sollen ihre Angaben zur Person und Staatsangehörigkeit überprüft werden, damit ein Rückkehrdokument ausgestellt werden könne. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei im besonderen öffentlichen Interesse geboten. Es könne nicht hingenommen werden, dass durch die Einlegung eines Rechtsbehelfs die aufschiebende Wirkung eintrete und der Aufenthalt bei fortbestehender Passlosigkeit weiter andauere. Die Antragstellerin sei nach Abschluss ihres Asylverfahrens ausreisepflichtig. Die Ausreise sei nur mit einem Nationalpass oder einem Passersatzdokument durchsetzbar. Die Terminierung zur Teilnahme an einer Vorführung zur Identitätsklärung und zur Passbeschaffung erfolge auf Antrag des Landesamtes für Zuwanderung und Flüchtlinge Schleswig-Holstein kurzfristig durch die jeweilige Auslandsvertretung, hier die des Staates Äthiopien. Diesem Umstand müsse die Ausländerbehörde Rechnung tragen, indem sie sicherzustellen habe, dass der Ausländer zum vorgesehenen Termin zur Verfügung steht und auch erscheint. Nur durch Anordnung der sofortigen Vollziehung könne sachdienlichen behördlichen Aufklärungsmaßnahmen zur Durchsetzung der Ausreisepflicht wirksam Vorschub geleistet werden. Am 28. Oktober 2024 hat die Antragstellerin vor dem Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung führt sie sinngemäß aus, dass sie Widerspruch erhoben habe. Die getroffene Anordnung sei rechtswidrig, weil feststehe, dass sie alles Erforderliche zur Passbeschaffung getan habe. Es bestehe kein Mitwirkungsdefizit. Dies stehe deshalb „konkludent und im Wege eines Verwaltungsakts“ fest, weil der Antragsgegner ihr bisher die Erlaubnis eine Erwerbstätigkeit auszuüben nicht entzogen habe und vielmehr bestätigt habe, dass sie weiterhin arbeiten dürfe. Daraus ergebe sich, dass die Voraussetzungen von § 60a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 AufenthG nicht vorlägen. Wenn die Voraussetzungen dieses Erwerbstätigkeitsverbots nicht vorliegen, könne nicht gleichzeitig eine Mitwirkungspflichtverletzung angenommen werden. Dass sie alles Erforderliche getan habe, ergäbe sich nicht zuletzt aus dem Schreiben der äthiopischen Botschaft vom 9. Juli 2024. Der Antragsgegner habe darüber hinaus nicht mitgeteilt, welche Schritte sie noch einleiten könne. Es sei auch nicht ersichtlich, inwieweit die angeordnete Maßnahme zur Identitätsklärung oder Passbeschaffung beitragen könne, insbesondere da die Antragstellerin nicht über ihre Identität täusche und vollständig mitwirke. Der Bescheid sei darüber hinaus nichtig im Sinne von § 44 VwVfG. Außerdem sei die Antragstellerin vor Erlass des Bescheides nicht angehört worden. Schließlich sei die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht ausreichend gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO begründet worden. Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruches gegen den Bescheid der Ausländerbehörde Bad Segeberg vom 15. Oktober 2024 gemäß § 80 Abs. 5 VwGO anzuordnen bzw. wiederherzustellen, hilfsweise gemäß § 44 Abs. 5 Satz 1 VwVfG die Feststellung der Nichtigkeit des betreffenden Verwaltungsakts. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Zur Begründung führt er aus, dass die Antragstellerin bisherigen Aufforderungen zur Identitätsklärung und Passbeschaffung nicht ausreichend nachgekommen sei. Die vorgelegten Bescheinigungen der Äthiopischen Botschaft vom 31. Mai 2022 und 9. Juli 2024 würden lediglich bescheinigen, dass die Antragstellerin dort um einen Pass ersucht habe und dass ohne die Vorlage weiterer Dokumente kein Pass ausgestellt werden könne. Weitere Bemühungen der Antragstellerin ihre Identität und Staatsangehörigkeit zu klären seien weder ersichtlich noch belegt. Zudem vertrete sie die Auffassung, alles Zumutbare unternommen zu haben. Auch habe die Antragstellerin einen für den 29. Oktober 2024 terminierten Vorsprachetermin am 28. Oktober 2024 per E-Mail kurzfristig abgesagt. Als Begründung sei lediglich eine Erkrankung angegeben worden, ohne diese entsprechend zu belegen. Da seitens der Antragstellerin keine weiteren Bemühungen zur Mitwirkung bei der Klärung der Identität und Staatsangehörigkeit ersichtlich seien, sei ein Amtshilfeersuchen an das für die Planung und Durchführung aufenthaltsbeendender Maßnahmen zuständige Landesamt für Zuwanderung und Flüchtlinge gestellt worden. Über das Landesamt sei mitgeteilt worden, dass die Antragstellerin am 5. November 2024 für die Botschaftsvorführung angemeldet werden konnte und die Teilnahme sei dementsprechend angeordnet worden. Die angeordnete Vorführung sei wie dargelegt erforderlich und verhältnismäßig. Auch in diesem Verfahren seien keine Gründe vorgetragen worden, die einer Teilnahme der Antragstellerin an der Vorführung entgegenstünden. Der Antragsgegner führt schließlich noch aus, dass ihm der Widerspruch nicht im Original vorliege, da er erst durch das Gericht davon Kenntnis erlangt habe. Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und den vom Antragsgegner vorgelegten Verwaltungsvorgang Bezug genommen. II. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat bereits mit dem Hauptantrag Erfolg. Der Antrag ist hinsichtlich der Verpflichtung an der Vorführung bei der Auslandsvertretung teilzunehmen sowie der Verpflichtung sich hierfür in der Unterkunft bereitzuhalten aufgrund der diesbezüglichen Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO) und hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung, gegen welche der Widerspruch nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG keine aufschiebende Wirkung hat, als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO) statthaft. Die Antragstellerin hat auch Widerspruch erhoben, weil der Widerspruch vom 23. Oktober 2024, der nach § 70 Abs. 1 VwGO zuständigen Behörden zugegangen ist (vgl. Wysk, 4. Aufl. 2025, VwGO § 69 Rn. 5). Die Zustellung des Widerspruchs vom 23. Oktober 2024 an den Antragsgegner im Rahmen des vorliegenden Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stellt einen ordnungsgemäßen Zugang des Widerspruchschreibens dar, weil es mit Wissen und Willen der Antragstellerin in den Verfügungsbereich des Antragsgegners gelangt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 1992 – 7 C 16.92 –, juris Rn. 21). Dass es sich dabei nicht um das Original handelt, sondern das Dokument vom Gericht eingescannt und elektronisch übermittelt wurde, ist unschädlich (vgl. zur Übersendung einer Kopie: BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 1992 – 7 C 16.92 –, juris Rn. 22). Der auch im Übrigen zulässige Antrag ist begründet. Zwar hat der Antragsgegner das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts ausreichend einzelfallbezogen begründet (vgl. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO), indem er sinngemäß darauf abstellt, dass die Anordnung der Vorsprache im Falle der Einlegung eines Rechtsbehelfs wegen der aufschiebenden Wirkung ins Leere laufen würde. Jedoch führt eine Interessenabwägung dazu, dass dem Interesse der Antragstellerin, vorläufig von der Anordnung verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse Vorrang einzuräumen ist. Die in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung ist in erster Linie an den Erfolgsaussichten in der Hauptsache auszurichten. Sie fällt regelmäßig zugunsten der Behörde aus, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und ein besonderes Interesse an seiner sofortigen Vollziehung besteht oder der Sofortvollzug gesetzlich angeordnet ist. Dagegen ist dem Aussetzungsantrag stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, da an der sofortigen Vollziehung eines solchen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann. Lässt die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage eine abschließende Beurteilung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nicht zu, so hat das Gericht eine eigenständige, von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen (vgl. Beschluss der Kammer vom 11. November 2021 – 11 B 104/21 –, juris Rn. 26). Nach diesem Maßstab überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin, weil sich der Bescheid sowohl hinsichtlich der Verpflichtung zur Teilnahme an der begleiteten Vorsprache als auch der Zwangsmittelandrohung als rechtswidrig erweist. Rechtsgrundlage der angegriffenen Verfügung ist § 82 Abs. 4 Satz 1 AufenthG. Nach dieser Vorschrift kann, soweit es erforderlich ist, zur Vorbereitung von Maßnahmen nach dem Aufenthaltsgesetz angeordnet werden, dass ein Ausländer bei den Vertretungen des Staates, dessen Staatsangehörigkeit er vermutlich besitzt, persönlich erscheint. (Erst) wenn der Ausländer einer solchen Anordnung nicht Folge geleistet hat, darf sie nach § 82 Abs. 4 Satz 2 AufenthG zwangsweise durchgesetzt werden. Der Bescheid ist zunächst formell rechtswidrig, da die Antragstellerin vor dem Erlass des Bescheides nicht gemäß § 87 Abs. 1 LVwG angehört wurde und nicht ersichtlich oder von Antragsgegnerseite geltend gemacht wurde, dass im vorliegenden Fall eine Ausnahme von diesem Erfordernis besteht. Zwar kann der Mangel nachträglich geheilt werden, etwa wenn der Betroffene anlässlich eines Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Gelegenheit hat, sich zu den entscheidungserheblichen Tatsachen zu äußern und der Antragsgegner sich in seiner Antragserwiderung mit den vorgetragenen Argumenten auseinandersetzt. Denn § 114 Abs. 1 Nr. 3 LVwG verlangt nicht, dass die Nachholung in der Form erfolgt, wie sie vor Erlass des Verwaltungsakts gefordert wird (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 10. Dezember 2019 – 4 MB 88/19 –, juris Rn. 8; siehe auch VGH München, Beschluss vom 13. November 2017 – 15 ZB 16.1885 –, juris Rn. 10). An einer erforderlichen Auseinandersetzung mit den Argumenten der Antragstellerin fehlt es in der Gegenerklärung vom 29. Oktober 2024 jedoch weitestgehend. Der Bescheid ist auch materiell rechtswidrig. Zwar sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 82 Abs. 4 Satz 1 AufenthG im vorliegenden Fall erfüllt. Die Antragstellerin ist nach rechtskräftiger Ablehnung ihres Asylantrags vollziehbar ausreisepflichtig. Für die Beendigung des Aufenthalts abgelehnter Asylbewerber im Wege der somit in Frage kommenden Abschiebung benötigt die Ausländerbehörde Identitätspapiere des aufnahmebereiten Zielstaates. Zur Vorbereitung und Durchführung einer Aufenthaltsbeendigung gemäß § 58 Abs. 1 Satz 1 AufenthG, aber auch zur Identitätsklärung und Durchsetzung der allgemeinen Passpflicht gem. § 3 Abs. 1 AufenthG, ist die Anordnung erforderlich, nachdem die Antragstellerin bislang keinen gültigen Pass oder Passersatz vorgelegt hat. Es fehlt jedoch an einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung. Die Ausgestaltung der Vorsprachepflicht nach § 82 Abs. 4 AufenthG hat die Behörde, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, nach Ermessen vorzunehmen. Hierzu gehört auch die Frage, ob die Vorsprache mit einer Begleitung stattfindet und ob der betroffene Ausländer von seinem Aufenthaltsort zum Vorsprachetermin verbracht wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Mai 2014 – 1 C 3.13 –, juris Rn. 23). Diesen Anforderungen wird die vorliegend zu beurteilende Ermessensausübung nicht gerecht. Die gerichtliche Prüfung ist insoweit auf die Überprüfung der behördlichen Ermessensausübung im Rahmen des § 114 Abs. 1 Satz 1 VwGO beschränkt. Das Gericht ist insofern gehindert, eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen oder eigene Ermessenserwägungen anstelle der behördlichen Ermessenserwägungen zu setzen (vgl. zu § 52 AufenthG: BVerwG, Urteil vom 20. Februar 2003 – 1 C 13.02 –, juris Rn. 20, 28). Entscheidend ist nur, ob die behördliche Ermessensausübung rechtlich relevante Ermessensfehler erkennen lässt. Das Gericht hat danach nur zu prüfen, ob die Verwaltung den ihr eingeräumten Ermessensspielraum ausgeschöpft hat, ob sie die gesetzlichen Grenzen der Ermessensbetätigung überschritten hat und ob sie die nach dem Zweck der Ermessensermächtigung für die Entscheidung relevanten Gesichtspunkte bei ihrer Entscheidung berücksichtigt hat. Es darf die getroffene Entscheidung nur anhand derjenigen Erwägungen überprüfen, die die Behörde tatsächlich angestellt hat. Tragen diese Erwägungen nicht, so ist die Entscheidung rechtswidrig und muss aufgehoben werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Mai 2016 – 10 C 8.15 –, juris Rn. 13 m.w.N.). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (VG Bayreuth, Beschluss vom 21. September 2020 – B 6 S 20.709 –, juris Rn. 36 m.w.N.). Die Ausführungen des Antragsgegners legen die Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der konkreten Maßnahme nicht im ausreichenden Maße dar. Es müsste ausgeführt werden, welchen Erfolg sich der Antragsgegner gerade von der Vorführung bei der Botschaftsdelegation verspricht, also was der Unterschied zu den bereits eigenständig erfolgten Vorsprachen der Antragstellerin ist, warum sie begleitet erfolgen muss, warum die Antragstellerin dorthin verbracht werden muss und warum der oben beschriebene Zweck nicht durch andere mildere Mittel erreicht werden kann. Dass sich das Gericht von selbst herleiten kann, welche Vorteile die Teilnahme an der begleiteten Vorführung mit sich bringt und warum diese im Falle der Antragstellerin möglicherweise erforderlich ist, was also für weitere Schritte unternommen werden können im Vergleich zu den bisherigen unbegleiteten Vorsprachen der Antragstellerin, ist – wie bereits ausgeführt – nicht maßgeblich und im Rahmen der reinen Ermessenskontrolle unzulässig. Denn es obliegt dem Antragsgegner dies zunächst im Rahmen seiner Ermessenserwägungen darzustellen. Lediglich ergänzend ist festzuhalten, dass allein die Tatsache, dass sich die Antragstellerin zuletzt für einen Termin bei der Ausländerbehörde kurzfristig krankgemeldet hat, nicht zwingend besagt, dass sie sich der Mitwirkung an weiteren Maßnahmen zur Identitätsklärung entziehen wird, zumal sie auf die Aufforderung vom 25. April 2024 hin tatsächlich tätig geworden ist und im Nachhinein sinngemäß ausgeführt hat, dass sie nicht verstehe, was sie noch tun könne. Naheliegend wäre es insoweit gewesen, der Antragstellerin konkrete Handlungspflichten aufzuerlegen. Die Androhung der zwangsweisen Vorführung ist ebenfalls rechtswidrig. Sie findet ihre Grundlage in § 82 Abs. 4 Satz 2 AufenthG i.V.m. § 236 Abs. 1, § 235 Abs. 1 Nr. 3, § 239 LVwG. Es liegt ein Ermessensausfall vor. Es ist nicht im Ansatz ersichtlich, dass der Antragsgegner das ihm bei der Auswahl des Zwangsmittels zustehende Ermessen (vgl. § 73 Abs. 1 LVwG) ausgeübt hat und welche Erwägungen er seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Der Bescheid verhält sich hierzu an keiner Stelle und die Ermessenserwägungen wurden auch nicht nachträglich ergänzt. Auf die Frage, ob die Weiteren von der Antragstellerin geäußerten Bedenken an der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Anordnung in der Sache zutreffen, kommt es nach alledem nicht mehr an. Nachdem die Antragstellerin mit ihrem Hauptantrag bereits Erfolg hat, ist über den Hilfsantrag nicht mehr zu befinden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 45 Abs. 1 Satz 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2, § 63 Abs. 2 GKG.