7 B 10211/24.OVG

Leitsatz: Eine lediglich auf die Verfahrensdauer des Eilverfahrens befristet erteilte Verfahrensduldung vermag nicht den Status geduldeter Ausländer im Sinne des § 104c AufenthG (juris: AufenthG 2004) zu verleihen.(Rn.10) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom 8. Februar 2024 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird für beide Rechtszüge auf 3.750,- € festgesetzt. Die Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht abgelehnt, eine einstweilige Anordnung mit dem Inhalt zu erlassen, der Antragsgegnerin die Abschiebung des Antragstellers bis zur Bescheidung des Klageantrags zu Ziffer 1 vom 7. September 2023 bzw. 20. November 2023 im Verfahren 2 K 854/23.NW zu untersagen. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs zutreffend abgelehnt. Dem Antragsteller steht kein Anspruch auf Erteilung eines sogenannten Chancenaufenthaltsrechts nach § 104c AufenthG zu, der im Wege einer einstweiligen Anordnung zu sichern wäre, da er kein „geduldeter Ausländer“ i.S.d. § 104c AufenthG ist (1.). Zudem bedürfte es – das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 104c AufenthG unterstellt – der Klärung im Hauptsacheverfahren, ob ein Ausweisungsinteresse nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG vorliegt, wofür nach der hier allein möglichen summarischen Prüfung viel spricht (2.). 1. Wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, setzt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104c AufenthG voraus, dass der Antragsteller im Besitz einer Duldung ist („einem geduldeten Ausländer“). Ein Ausländer ist geduldet, wenn ihm eine rechtswirksame Duldung erteilt worden ist oder wenn er einen Rechtsanspruch auf Duldung hat. Ein Rechtanspruch auf Duldung ist jedenfalls dann ohne Weiteres ausreichend, wenn die Abschiebung i.S.v. § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist. Da die Behörde bei Vorliegen dieser Voraussetzungen verpflichtet ist, dem Ausländer eine Duldung von Amts wegen zu erteilen, kann es diesem nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie dieser Pflicht im Einzelfall trotz Vorliegens der Voraussetzungen nicht nachkommt und den Aufenthalt lediglich faktisch duldet (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 – 1 C 34/18 –, BVerwGE 167, 211 = juris Rn. 24). Davon ausgehend hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass der Antragsteller nicht ausdrücklich geduldet war und auch Duldungsgründe nicht vorlägen. Seine Abschiebung sei weder tatsächlich noch rechtlich unmöglich. Ein „faktisches Dulden“ im Sinne einer behördlichen Untätigkeit wie im vorliegenden Fall, ohne dass ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Duldung wegen tatsächlicher oder rechtlicher Unmöglichkeit der Abschiebung bestünde, reiche nicht aus. Ohne Erfolg wendet der Antragsteller hiergegen ein, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass er zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt (a.) im Besitz einer Duldung gewesen und auch noch aktuell im Besitz einer Verfahrensduldung sei (b.). Auch sein Einwand, er habe bereits seit Beginn des eingereichten Rechtsmittels einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG, verfängt nicht (c.). a. Im vorliegenden Fall kann zunächst dahinstehen, ob für die Beurteilung der Frage, ob der Ausländer im Sinne des § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG geduldet ist, auf den Zeitpunkt der Antragstellung, den Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung über den Erlaubnisantrag oder den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen ist (vgl. dazu: BayVGH, Beschluss vom 6. März 2023 - 19 CE 22.2647 - juris Rn. 25 m.w.N.). Denn der Antragsteller war in keinem dieser Zeitpunkte geduldet, da er nach Aktenlage weder bei Antragstellung am 23. Mai 2023, noch bei Bescheidung seines Antrags am 3. November 2023 geduldet war (davon geht auch der Antragsteller nicht aus) oder einen Duldungsanspruch besaß, noch aktuell – wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt – Inhaber einer Duldung i.S.d. § 104c AufenthG oder eines Duldungsanspruchs ist. Aus Sicht des Senats spricht allerdings viel dafür, dass auch bei § 104c AufenthG maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen sämtlicher Erteilungsvoraussetzungen – einschließlich der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen und Versagungstatbestände – nach allgemeinen Grundsätzen der Zeitpunkt der letzten behördlichen bzw. gerichtlichen Entscheidung in der Tatsacheninstanz ist (so auch BayVGH, Beschluss vom 6. März 2023 – 19 CE 22.2647 –, juris Rn. 25). Dies hat das Bundesverwaltungsgericht zu § 25b Abs. 1 Satz 1 AufenthG klargestellt (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 – 1 C 34/18 –, BVerwGE 167, 211 = juris Rn. 23, 34; Berlit, in: GK-AufenthG, Stand 1. April 2023, § 25b AufenthG, Rn. 304). Diese Rechtsprechung kann insoweit aufgrund des identischen Wortlauts der Normen („geduldeter Ausländer“ bzw. seit der ab 31. Dezember 2022 gültigen Fassung des § 25b AufenthG nunmehr „Ausländer, der geduldet ist“) im Rahmen des § 104c AufenthG herangezogen werden. b. Soweit der Antragsteller auf die ihm – ausschließlich und ausdrücklich nur für das vorliegende Eilverfahren – erteilte und befristete Verfahrensduldung vom 6. Februar 2024 verweist, vermag diese ihm nicht den Status „geduldeter Ausländer“ im Sinne des § 104c AufenthG verleihen. Allerdings differenziert § 104c Abs. 1 AufenthG nicht nach dem Duldungsgrund und erfasst somit sämtliche in § 60a AufenthG genannten Duldungstatbestände (Röder, in: BeckOK MigR, 17. Ed. 15. Oktober 2023, AufenthG § 104c Rn. 20). Mithin ist grundsätzlich ebenso „geduldeter Ausländer“, wer nur eine sogenannte Verfahrensduldung besitzt. Der gut begründeten Gegenauffassung, es könne nicht Sinn und Zweck eines behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens sein, die Voraussetzungen für eine positive Entscheidung erst herbeizuführen, dürfte auch im Kontext des § 104c AufenthG die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 25b AufenthG entgegenstehen. Danach erzwinge ein anhängiges Gerichtsverfahren keineswegs in jedem Fall die Erteilung einer Duldung, sondern die Verfahrensduldung müsse ihre Grundlage jeweils in § 60a Abs. 2 Satz 1, Satz 2 oder Satz 3 AufenthG finden. Wo die Verfahrensduldung „grundlos“ erteilt werde, sei sie gegebenenfalls rechtswidrig, begründe angesichts ihrer Tatbestands- und Bindungswirkung aber gleichwohl den Status des „geduldeten Ausländers“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 – 1 C 34/18 –, BVerwGE 167, 211 = juris Rn. 28 ff.). Trotz dieses weiten Verständnisses des Begriffs der Duldung, ist der Antragsteller jedoch nicht im Besitz einer Verfahrensduldung, wie sie diese Regelung nach verständiger Würdigung voraussetzt, da sie lediglich auf die Verfahrensdauer des Eilverfahrens befristet wurde. Unmittelbar entschieden hat das Bundesverwaltungsgerichts die Konstellation, in der dem Ausländer eine Verfahrensduldung zur Sicherung seines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erteilt worden ist. Über eine solche Verfahrensduldung verfügt der Antragsteller nicht, sondern seine Duldung wurde ausdrücklich auf die Durchführung des Eilverfahrens beschränkt und wurde ihm lediglich zu dessen Sicherung erteilt. Dementsprechend geht das Bundesverwaltungsgericht in der oben zitierten Rechtsprechung auch davon aus, dass es die Behörde in der Hand habe, keine Verfahrensduldung für das Verwaltungs- und Hauptsachverfahren zu erteilen, wenn die Voraussetzungen des § 60a Abs. 2 AufenthG nicht gegeben seien, und den Antrag zügig abzulehnen und aufenthaltsbeendende Maßnahmen einzuleiten. Es sei dann Sache des betroffenen Ausländers, einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu stellen, wenn er die Voraussetzungen des Aufenthaltstitels gleichwohl für gegeben halte. Diesen Maßgaben entsprechend ist die Antragstellerin vorgegangen, da dem Antragsteller gerade keine Verfahrensduldung zur Sicherung seine Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 104c AufenthG ausgestellt worden ist. Erteilt jedoch die Ausländerbehörde sodann ausschließlich für das Eilverfahren und ausdrücklich nicht für das Hauptsacheverfahren eine Verfahrensduldung, um das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes und gerade nicht den Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu sichern, verleiht ihm dies nicht den Status „geduldet“ i.S.d. § 104c AufenthG. Andernfalls würde die Verfahrensduldung für das Eilverfahren eine Kette von Duldungen (die Verfahrensduldung für das Eilverfahren schafft punktuell den Status „geduldet“, die sodann erfolgte gerichtliche Anordnung nach § 123 VwGO hat die Verfahrensduldung für das Hauptsacheverfahren zur Folge, die schlussendlich die Voraussetzung des geduldet Ausländers i.S.d. § 104c AufenthG schafft) auslösen und damit die von der Ausländerbehörde gerade – unter Berücksichtigung der obigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – nicht gewollte Duldung begründen. Für diese verständige Würdigung, eine ausschließlich für das Verfahren nach § 123 VwGO erteilte Verfahrensduldung nicht als ausreichend zu erachten, spricht auch, dass der Status „geduldeter Ausländer“ mit rechtskräftigem Abschluss des Eilverfahrens – mithin durch die vorliegende Entscheidung – durch die Befristung der Verfahrensduldung sicher wieder entfällt. Auch wenn § 104c AufenthG nicht voraussetzten sollte, dass die Duldungsgründe voraussichtlich auch über den maßgeblichen Zeitpunkt hinaus fortbestehen werden (so zu § 25b AufenthG VGH BW, Urteil vom 18. Mai 2018 – 11 S 1810/16 –, juris Rn. 66), sondern lediglich, dass die Duldungsvoraussetzungen im entscheidungserheblichen Zeitpunkt "erfüllt" sind (vgl. zu § 25b AufenthG Berlit, in: GK-AufenthG, Stand 1. April 2023, § 25b AufenthG, Rn. 47), greift der Gedanke des aufenthaltsrechtlichen Bestandsschutzes (dazu Berlit, in: GK-AufenthG, Stand 1. April 2023, § 25b AufenthG, Rn. 309) hier nicht. Denn aufgrund der Befristung der Verfahrensduldung auf die Verfahrensdauer des Eilverfahrens ist sicher, dass im entscheidungserheblichen Zeitpunkt für das Hauptsacheverfahren die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind. Es wurde durch die Befristung auch kein Vertrauenstatbestand geschaffen; eine Schutzbedürftigkeit des Ausländers ist nicht gegeben. c. Dass dem Antragsteller darüber hinaus ein Anspruch auf Verfahrensduldung zur Sicherung seines behaupteten Rechtsanspruchs auf die beantragte Aufenthaltserlaubnis gemäß § 104c AufenthG aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG zugestanden hätte, zeigt dieser mit der Beschwerde nicht auf und ist auch nicht erkennbar. Insbesondere ist seinem Beschwerdevorbringen nicht zu entnehmen, weshalb seine Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich sein soll, so dass sich daraus ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Duldung ergeben könnte. Allein aus dem Umstand, dass über seinen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis noch nicht bestandskräftig entschieden ist, folgt nicht die rechtliche Unmöglichkeit der Abschiebung. Der Antragsteller kann sich insoweit nicht darauf berufen, ihm stehe eine sog. Verfahrensduldung zur Sicherung seines behaupteten Rechtsanspruchs auf die beantragte Aufenthaltserlaubnis nach § 104c AufenthG zu. Dass für die Dauer von Verwaltungs- oder gerichtlichen Verfahren nicht stets eine sogenannte Verfahrensduldung zu erteilen ist, folgt im Umkehrschluss aus der in § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG getroffenen, begrenzten Regelung. Unter Berücksichtigung der darin enthaltenen gesetzlichen Wertung, wonach ein verfahrensbezogenes Bleiberecht in Form einer Erlaubnis- bzw. Duldungs- oder Fortgeltungsfiktion nur für den Fall eines rechtmäßigen Aufenthalts vorgesehen ist, kann allein daraus, dass der Ausländer einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis geltend macht und diesen im Bundesgebiet durchsetzen will, grundsätzlich kein inlandsbezogenes Abschiebungshindernis folgen, dem durch Aussetzung der Abschiebung für die Dauer des Aufenthaltserlaubniserteilungsverfahrens Rechnung zu tragen ist (OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 13. April 2023 – 2 M 18/23 –, juris Rn. 10; BayVGH, Beschluss vom 14. Februar 2023 – 19 CS 22.2611 –, juris Rn. 30). Dem in § 81 Abs. 3, 4 AufenthG zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Anliegen und der Gesetzessystematik widerspräche es, wenn ein Ausländer für die Dauer eines jeden Aufenthaltserlaubniserteilungsverfahrens die Aussetzung der Abschiebung beanspruchen könnte. Sie kann allerdings zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG erteilt werden, wenn eine Aussetzung der Abschiebung notwendig ist, um die für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erforderlichen und tatsächlich gegebenen tatbestandlichen Voraussetzungen für die Dauer des Verfahrens aufrechtzuerhalten und so sicherzustellen, dass eine aufenthaltsrechtliche Regelung einem möglicherweise Begünstigten zugutekommen kann. Je besser insoweit die Erfolgsaussichten sind, desto eher werden die Voraussetzungen für eine Verfahrensduldung nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG (effektiver Rechtsschutz als rechtliches Abschiebungshindernis) oder zumindest nach § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG (Ermessensduldung) erfüllt sein. Hingegen genügt nicht, wenn ein Ausländer, der eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104c AufenthG beantragt hat, die nach § 104c AufenthG erforderlichen Voraufenthaltszeiten oder auch eine andere Voraussetzung der Norm noch nicht erfüllt, ohne dass dies erheblichen Klärungsbedarf aufwirft (BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2019 – 1 C 34/18 –, BVerwGE 167, 211 = juris Rn. 30). Nach diesen Maßgaben ist weder vom Antragsteller dargelegt noch ersichtlich, dass aufgrund der Erfolgsaussichten seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104c Abs. 1 AufenthG die Erteilung einer Verfahrensduldung nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten wäre. Denn wie ausgeführt erfüllt der Antragsteller bereits die tatbestandliche Voraussetzung des „geduldeten Ausländers“ nicht. Allein ein faktisches Dulden im laufenden Verfahren der Vorbereitung aufenthaltsrechtlicher Maßnahmen genügt – wie das Verwaltungsgericht zu Recht annimmt – nicht. 2. Selbst wenn man jedoch den Antragsteller aufgrund der ihm für das Eilverfahren befristet erteilten Verfahrensduldung als „geduldet“ i.S.d. § 104c Abs. 1 AufenthG ansehen würde, bestünden erhebliche Zweifel, dass der Antragsteller alle Erteilungsvoraussetzungen erfüllt. Denn nach summarischer Prüfung spricht nach der Aktenlage viel dafür, dass es an der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, wonach im Regelfall kein Ausweisungsinteresse vorliegen darf, fehlt. Es bestehen erhebliche Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Ausweisungsinteresses nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG i.V.m. § 9 FreizügG/EU (und gegebenenfalls dann auch § 54 Abs. 2 Nr. 8a AufenthG). Nach § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG wiegt das Ausweisungsinteresse im Sinne von § 53 Abs. 1 AufenthG schwer, wenn der Ausländer einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften oder gerichtliche oder behördliche Entscheidungen oder Verfügungen begangen oder außerhalb des Bundesgebiets eine Handlung begangen hat, die im Bundesgebiet als vorsätzliche schwere Straftat anzusehen ist. Ein Verstoß gegen Rechtsvorschriften könnte sich hier aus dem im Urteil des Amtsgerichts Leipzig vom 11. November 2019 beschrieben Sachverhalt und Feststellungen zum Tatbestand des Erschleichens einer Aufenthaltskarte nach § 9 FreizügG/EU ergeben. Tatvorwurf war das Eingehen einer Scheinehe mit einer rumänischen Staatsangehörigen, um dem Antragsteller eine Aufenthaltskarte für Familienangehörige gemäß § 5 Abs.1 Satz 1 FreizügG/EU zu verschaffen (vgl. Bl. 499 ff. der VA) und führte zu der Verurteilung von einer Freiheitsstrafe von einem Jahr auf Bewährung. Laut Urteil beruhten die Feststellungen zur Sache auf dem Geständnis des Antragstellers und den Ermittlungen der Ausländerbehörde. Mit Beschluss des Landgerichts Leipzig vom 27. August 2020 wurde das Verfahren jedoch gemäß 153a Abs. 1 und 2 StPO gegen eine Geldzahlung von 1500,00 € eingestellt. Der Umstand, dass das Strafverfahren gegen den Antragsteller wegen Erschleichen eines Aufenthaltstitels eingestellt wurde, ändert – wenn die Feststellungen zum Sachverhalt zutreffen – dem Grunde nach nichts am Bestehen eines Ausweisungsinteresses. Bei der Feststellung eines entsprechenden Straftatbestandes können sich die Ausländerbehörde und das Gericht auf Feststellungen und Angaben in anderen Verfahren stützen, ohne umfassend selbst Beweis erheben zu müssen. Die Einstellung eines Strafverfahrens nach § 153a StPO erlaubt dabei weder eine Vermutung für oder gegen die Begehung einer Straftat (Kluth/Hornung/Koch, ZuwanderungsR-HdB, 3. Aufl. 2020, § 4 Aufenthalt Rn. 160, beck-online). Denn die Einstellung erfolgte gerade nicht auf der Grundlage von § 170 Abs. 2 StPO mangels hinreichenden Tatverdachts, vielmehr wurde nach § 153a StPO gegen Zahlung einer Auflage von der Verfolgung abgesehen. Anders als bei der folgenlosen Einstellung des Verfahrens gemäß § 153 StPO muss das Verfahren nach § 153a StPO also im Wesentlichen ausermittelt sein und ein hinreichender Tatverdacht bestehen (BayVGH, Beschluss vom 20. Februar 2017 – 10 ZB 16.1662 –, juris Rn. 13; Gercke in: Gercke/Temming/Zöller, Strafprozessordnung, 7. Auflage 2023, § 153a StPO, Rn. 17). Einer erfolgten Einstellung lässt sich somit jedenfalls nicht entnehmen, der Beschuldigte habe die ihm vorgeworfene Tat nicht begangen (vgl. HessVGH, Beschluss vom 16. Januar 2007 – 7 TG 2879/06 –, juris Rn. 42). Dass der Antragsteller im gerichtlichen Verfahren gegen die Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts hat vortragen lassen (Bl. 155 f. der VA II, Schriftsatz vom 13. Januar 2022), es sei in der Verhandlung vor dem Amtsgericht möglicherweise einiges missverständlich protokolliert worden, vermag für sich genommen vor dem Hintergrund der Beweiskraft des Protokolls und den Ausführungen im Urteil des Amtsgerichts, die sich nicht allein auf die Einlassungen des Antragstellers, sondern auch auf Zeugenaussagen stützen, die erheblichen Anhaltspunkte für das Vorliegen des Rechtsverstoßes nicht zu beseitigen. Das Eingehen einer Scheinehe zur Erlangung eines Aufenthaltstitels stellt auch keinen nur geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften dar. Das Gesetz bewertet dieses Verhalten als Straftat und droht hierfür eine Freiheitstrafe bis zu drei Jahren an. Bereits die Höhe der Strafandrohung macht deutlich, dass der Gesetzgeber einen Verstoß gegen § 9 FreizügG/EU nicht als Bagatelldelikt bewertet. Zudem stellt eine vorsätzlich begangene Straftat grundsätzlich keinen nur geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften dar (BayVGH, Beschluss vom 5. Juli 2016 – 10 ZB 14.1402 –, juris Rn. 14; BVerwG, Urteil vom 24. September 1996 – 1 C 9/94 –, BVerwGE 102, 63 = juris Rn. 20). Der Umstand, dass das Strafverfahren gegen den Kläger nach § 153a StPO nach Zahlung einer Geldauflage eingestellt worden ist, führt auch hier zu keinem anderen Ergebnis. Allein die Einstellung rechtfertigt aus aufenthaltsrechtlicher Sicht nicht den Schluss, dass es sich um einen die Ausweisung nicht rechtfertigenden geringfügigen Verstoß gehandelt hat (vgl. dazu: OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27. Mai 2015 – 2 M 21/15 –, juris Rn. 14). 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Der Senat orientiert sich dabei an Ziffer 8.1 (Auffangwert pro Person) des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (LKRZ 2014, 169). Soweit das Verwaltungsgericht einen anderen Streitwert zugrunde gelegt hat, wird die Festsetzung des Streitwerts gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG von Amts wegen geändert. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).