7 B 10012/05

Tenor Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 17. Dezember 2004 wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen hat die Antragstellerin zu tragen. Der Wert des Streitgegenstands wird zugleich für das Verfahren erster Instanz auf 12.500,-- € festgesetzt. Gründe 1 I. Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen einen Zurückstellungsbescheid des Antragsgegners. Sie hat unter dem 2. Januar 2004 einen Antrag auf immissionsrechtliche Genehmigung von 4 Windkraftanlagen in der Gemarkung L., Flur 3 und 4 gestellt. Mit Antrag vom 25. November 2004 beantragte die beigeladene Gemeinde die Zurückstellung gemäß § 15 Abs. 3 Baugesetzbuch (BauGB) i.d.F. des EAG Bau, weil sie eine Änderung der Flächennutzungsplanung eingeleitet hatte und die Offenlegung der Änderung am 19. November 2004 vom Verbandsgemeinderat beschlossen worden war. Nach dem zugrunde liegenden Entwurf einer Fortschreibung im Hinblick auf die Windkraftnutzung war eine Vorrangfläche vorgesehen, die außerhalb des von der Antragstellerin geplanten Bereichs der Windkraftanlagen liegt. Der Antragsgegner stellte mit Bescheid vom 29. November 2004 das Vorhaben der Antragstellerin zurück und ordnete die sofortige Vollziehung des Bescheids an. 2 Mit dem dagegen eingelegten Widerspruch sowie dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung macht die Antragstellerin insbesondere geltend, der Antrag nach § 15 Abs. 3 BauGB sei verfristet, weil die im Gesetz vorgesehene Sechsmonatsfrist, innerhalb derer der Antrag gestellt werden kann, bereits mit dem Eingang des Genehmigungsantrags bei der Gemeinde im Rahmen des Beteiligungsverfahrens nach § 36 BauGB, nämlich hier dem 22. Januar 2004, zu laufen begonnen habe. 3 Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag stattgegeben, insbesondere mit der Begründung, nach dem Wortlaut der Fristbestimmung komme es auf die förmliche Kenntnisgabe von dem Vorhaben im Genehmigungsverfahren für die Gemeinde an, selbst wenn dieser Zeitpunkt vor In-Kraft-Treten der Neuregelung des EAG Bau und der dort neu geschaffenen Möglichkeit der Zurückstellung liege. Die Gesetzgebungsgeschichte gebe keinen Hinweis darauf, dass das Gesetz insoweit von einem Vertrauensschutz für Altanträge habe absehen wollen. 4 II. Die Beschwerde des Antragsgegners hat Erfolg. 5 Anders als das Verwaltungsgericht kommt der Senat im Rahmen der Interessenabwägung nach §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO zu dem Ergebnis, dass das Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zurückstellungsverfügung überwiegt. Dies ergibt sich daraus, dass bei der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts zu erwarten ist, dass sich der angegriffene Bescheid im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen wird. Unter diesen Voraussetzungen verdient das öffentliche Interesse am Schutz des gemeindlichen Planungsverfahrens und damit der geordneten Steuerung der Errichtung von Windkraftanlagen den Vorzug gegenüber der alsbaldigen Verwirklichung des Projekts. 6 Die Voraussetzungen für die Zurückstellung des Genehmigungsantrags liegen im Sinne des § 15 Abs. 3 BauGB voraussichtlich vor. Die Bestimmung ist mit dem EAG Bau am 20. Juli 2004 in Kraft getreten. Sie knüpft an § 245 b Abs. 1 BauGB in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 30. Juni 1996 (BGBl I S. 1189) an, wonach auf Antrag der Gemeinde die Baugenehmigungsbehörde die Entscheidung über die Zulässigkeit von Windenergieanlagen bis längstens zum 31. Dezember 1998 auszusetzen hatte, wenn die Gemeinde beschlossen hatte, einen Flächennutzungsplan aufzustellen und dabei beabsichtigte zu prüfen, ob Darstellungen zu Windenergieanlagen im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 in Betracht kommen. 7 Mit dem Gesetz war in Abkehr von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (E 96, 95) die Privilegierung dieser Anlagen im Außenbereich gesetzlich eingeführt worden (§ 35 Abs. 1 Nr. 7 BauGB a.F.), allerdings in der zum 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Fassung unter dem Vorbehalt (§ 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB), dass durch die Raumordnung oder Flächennutzungsplanung eine anderweitige Steuerung erfolgte. Um diesen planerischen Vorbehalt wirksam werden zu lassen, bedurfte es in aller Regel bestimmter Zeit beanspruchender planerischer Aktivitäten auf der Ebene der Raumordnung oder der Flächennutzungsplanung. Mit Rücksicht auf den für solche Änderungen erforderlichen Zeitraum hatte es der Gesetzgeber seinerzeit für erforderlich gehalten, den Gemeinden in Anlehnung an das Sicherungsinstrumentarium für das Bauleitplanverfahren nach § 15 BauGB die Möglichkeit zu geben, das Vorhaben im Genehmigungsverfahren für eine bestimmte Frist (bis Ende 1998) zurückstellen zu lassen. 8 Die Bestimmung hatte wegen der gesetzlich vorgesehenen Befristung ab Ende 1998 keine Bedeutung mehr. Mit § 15 Abs. 3 in der durch das EAG Bau novellierten Fassung des BauGB ist diese Möglichkeit erneut eröffnet worden. Die Regelung ist im Gegensatz zu der Vorgängerbestimmung als Dauerregelung ausgebildet worden. Die Zurückstellung ist indessen längstens für ein Jahr - unter Berücksichtigung bestimmter Anrechnungsregeln - möglich. Zudem hat der Gesetzgeber für die Gemeinden eine Ausschlussfrist verfügt, die an die förmliche Bekanntgabe des Genehmigungsvorhabens an die Gemeinde anknüpft (§ 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB). Diese Frist ist vorliegend entgegen der Auffassung der Antragstellerin und des Verwaltungsgerichts noch nicht verstrichen. 9 1. Der Antrag der Gemeinde ist zwar nach der genannten Bestimmung nur innerhalb von 6 Monaten zulässig, nachdem die Gemeinde in einem Verwaltungsverfahren von dem Bauvorhaben förmlich Kenntnis erhalten hat. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, bei der Berechnung des Laufs dieser Frist komme es auf den Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Gesetzes zum 20. Juli 2004 nicht an. 10 a) Bis zum Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Gesetzes fand eine Beteiligung der Gemeinde lediglich unter dem Gesichtspunkt der Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens im Sinne des § 36 BauGB statt (vgl. für das immissionsschutzrechtliche Verfahren § 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB). Wie sich aus § 36 Abs. 1 Satz 3 BauGB ergibt, dient die Beteiligung auch der Entscheidung der zuständigen gemeindlichen Ebene über Maßnahmen zur Sicherung der Bauleitplanung. Im Übrigen folgt aus § 36 Abs. 2 BauGB die Funktion des Verfahrens der Beteiligung der Gemeinde, dass diese ihre materiell-rechtliche planerische Position wahrt, weil das Einvernehmen (nur) aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 sich ergebenden Gründen versagt werden kann. 11 Mit der Sechsmonatsfrist nach § 15 Abs. 3 BauGB hat der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung getragen, dass sich auch noch nach Ablauf der Zweimonatsfrist des § 36 Abs. 2 BauGB, die für die Fiktion des Einvernehmens entscheidend ist, Anlass ergeben kann, eine Planung einzuleiten, die dem Vorhaben entgegenstehen kann. Eine eigentumsrechtlich geschützte Position ist - was das Bauen im Außenbereich angeht - im Übrigen in der Rechtsprechung erst nach Erteilung der Genehmigung anerkannt; zuvor muss der Eigentümer stets damit rechnen, dass auch eine zunächst von öffentlichen Belangen nicht vorbelastete Anspruchsposition sich aufgrund bestimmter Entwicklungen nicht mehr eigentumskräftig verfestigen lässt (ausdrücklich für eine geänderte Flächennutzungsplanung BVerwG, Urteil vom 17. Februar 1984, 4 C 56.79, NVwZ 1984, 434). 12 Die förmliche Kenntnisgabe soll nach Sinn und Zweck der Regelung eine Anstoßfunktion für die Gemeinde ausüben; damit ist unvereinbar, dass das Moment der Fristauslösung unabhängig davon bestehen könnte, dass eine solche Anstoßfunktion überhaupt wahrgenommen werden kann. Für die Flächennutzungsplanung konnte eine solche Anstoßfunktion indessen erst mit In-Kraft-Treten der neuen Regelung einsetzen, weil die bloße Beteiligung im Rahmen des § 36 BauGB für die Sicherung der Flächennutzungsplanung und die Steuerung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 bis dahin keine Bedeutung erlangen konnte. 13 Aus der Gesetzgebungsgeschichte geht auch - anders als das Verwaltungsgericht annehmen will - nicht hervor, dass der Gesetzgeber in Abkehr von dieser Funktion und unter Bevorzugung einer Vertrauenssicherung für die bloße Antragstellung im Genehmigungsverfahren Altanträge hätte privilegieren wollen. Darauf zielte allerdings das Konzept des Regierungsentwurfs ab (Synopse in dem Beschluss des Ausschusses für Bau- und Wohnungswesen, BT-Drs. 15/2996, S. 26, 27). Im Regierungsentwurf war ein Absatz 4 der Vorschrift vorgesehen, wonach die Bestimmungen über die Zurückstellung nur gelten sollten für Vorhaben, wenn der Antrag auf Genehmigung im Zeitraum eines Jahres, gerechnet ab dem Zeitpunkt des Tages nach Verkündung gestellt wird. Damit hätte die Bestimmung wie § 245 b Abs. 1 BauGB a.F. eine zeitlich nur begrenzte Bedeutung gehabt; im Übrigen wären Altanträge, d.h. solche, die vor In-Kraft-Treten des Gesetzes gestellt worden waren, nicht erfasst worden. Damit hätte insoweit das Planungsverfahren der Gemeinde keinen Schutz genießen können. Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrates, welcher die Streichung des Absatzes 4 befürwortete, diese Regelung damit gerechtfertigt, dass sie eine Entscheidung des Gesetzgebers sei, die die Bevorrechtigung der Windkraft unterstütze und damit der Planungssicherheit für die Investoren von Windkraftanlagen diene. Die Bundesregierung hat sich mit diesem Konzept indessen nicht durchgesetzt. Vielmehr entspricht die Gesetz gewordene Regelung in der Fassung des genannten Beschlusses des Ausschusses in der Grundkonzeption der Auffassung des Bundesrates im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Dauerregelung. Dieser hatte in seiner Stellungnahme (BR-Drs.756/03 S. 16) geltend gemacht („§ 15 Abs. 4 ist zu streichen“), dass sich der Bedarf zur planerischen Steuerung auch später jederzeit ergeben könne und es daher nicht gerechtfertigt sei, die Zurückstellungsmöglichkeit auf einen bestimmten Zeitraum nach Verkündung des EAG Bau zu beschränken. Eine ebenso grundsätzliche Abkehr vom Regierungsentwurf ergibt sich im Hinblick auf den Kreis der erfassten Vorhaben. Ebenso wie bei der Vorgängerbestimmung des § 245 b Abs. 1 gibt er im Gegensatz zum Regierungsentwurf keinerlei Hinweis darauf, dass Anlagen, für die der Antrag auf Genehmigung vor einem bestimmten Stichtag eingereicht worden ist, aus dem Regelungsbereich ausgenommen wäre. Im Hinblick auf Sinn und Zweck der Regelung, der nämlich im Schutz der gemeindlichen Planung und damit der ordnungsgemäßen Steuerung der genannten Vorhaben besteht und durch ein Zulassungsmoratorium gewährleistet werden soll, bedürfte es insoweit auch einer ausdrücklichen Regelung, wie sie noch im Regierungsentwurf enthalten war. Dem Schutz des Investors dient insoweit lediglich noch um einen die erfolgte Verschärfung der materiellen Voraussetzungen für die Zurückstellung, die im Regierungsentwurf noch nicht vorgesehen war. Es ist nämlich nicht nur auf die Einleitung einer Planung als solche abzustellen, sondern vorhabenbezogen darauf, ob zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert würde. Zum Andern muss in zeitlicher Hinsicht die Gemeinde sich innerhalb der Ausschlussfrist von sechs Monaten zu der Einleitung einer Planung und dem Antrag auf Zurückstellung entschließen. Diese Frist entspricht wohl einem Zeitraum, innerhalb dessen der Investor spätestens mit einem Abschluss der Überlegungen zur Einleitung einer Planung rechnen darf. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass vor dem Ablauf dieses Zeitraums ein Vertrauensschutz vom Gesetzgeber nicht anerkannt worden ist. Eine entsprechende Fristsetzung wies der Regierungsentwurf noch nicht auf. Es spricht alles dafür, dass die Ausschlussfrist in anderer Form den vom Regierungsentwurf vorgesehenen Investitionsschutz umsetzt. Anhaltspunkte für einen Willen des Gesetzgebers, Altanträge, die vor In-Kraft-Treten des Gesetzes eingegangen sind, auf darüber hinausgehende Weise zu schützen, liegen damit nicht vor. Die Funktion der förmlichen Kenntnisvermittlung und Anstoßwirkung für die planungsbefugte Gemeinde kann nur von einer Kenntnisgabe nach In-Kraft-Treten des Gesetzes ausgehen. Eine vorher erfolgte Beteiligung der Gemeinde kann diese Aufgabe nicht erfüllen. Es kommt lediglich in Betracht, ihr die Frist auslösende Funktion ab In-Kraft-Treten des Gesetzes beizumessen. 14 b) Die Frage könnte aufgrund der Besonderheiten der gemeinderechtlichen Lage in Rheinland-Pfalz auf der Ebene des Bundesrechts sogar dahingestellt bleiben; soweit für die künftige Anwendung auch in den Hinweisen der ARGEBAU (Anwendungshinweise S. 69) davon ausgegangen wird, die Anstoßwirkung und Fristauslösung durch die förmliche Kenntnisverschaffung für die Gemeinde könne auch im Beteiligungsverfahren nach § 36 BauGB bewirkt werden, mag dies für Fälle zutreffen, in denen die Einvernehmensbeteiligung und die Zuständigkeit für die Flächennutzungsplanung bei einer einheitlichen gemeindlichen Körperschaft liegen. Indessen ist die Zuständigkeit nach der Rechtslage aufgrund der rheinland-pfälzischen Gemeindeordnung insoweit getrennt: Während die Beteiligung nach § 36 und die Befugnis für die Bauleitplanung außerhalb der Flächennutzungsplanung nach §§ 1 Abs. 2, 67 Abs. 1 GemO der Ortsgemeinde zukommt, ist aufgrund besonderer Regelung in § 67 Abs. 2 GemO i.V.m. § 203 Abs. 2 BauGB Trägerin der Flächennutzungsplanung die Verbandsgemeinde. Die Beteiligung der Ortsgemeinde im Rahmen des § 36 BauGB konnte vor In-Kraft-Treten des EAG Bau daher nicht die insoweit erforderliche Anstoßwirkung im Rahmen des § 15 Abs. 3 BauGB für die Verbandsgemeinde auslösen, da zu jenem Zeitpunkt für die zuständige Verbandsgemeinde keinerlei Möglichkeit der Sicherung ihrer Planung bestand. Im Übrigen muss auch künftig insoweit zwischen der Verfahrensbeteiligung der Ortsgemeinde im Rahmen des § 36 und der Fristauslösung für die Verbandsgemeinde nach § 15 Abs. 3 unterschieden werden, so dass die nach § 15 Abs. 3 gebotene förmliche Kenntnisvermittlung eine entsprechende Adressierung an den jeweils zuständigen Verfahrensbeteiligten erforderlich macht. 15 2. Auch die weiteren gegen die Rechtmäßigkeit des Zurückstellungsbescheids geltend gemacht Bedenken greifen voraussichtlich nicht durch. Zwar ist dem Antrag darin zu folgen, dass die Zurückstellung nicht pauschal erfolgen kann, sondern nur mit Blick auf das jeweils verfolgte Vorhaben, weil anders schon nicht geprüft werden könnte, ob die Durchführung der Planung „durch das Vorhaben“ unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Vorliegend ist indessen keine pauschale Zurückstellung beantragt bzw. verfügt worden. Der Umstand allein, dass in dem Antrag vorliegend zwei Vorhaben zusammengefasst werden, widerspricht nicht der gebotenen Individualisierung. 16 Die wesentliche Erschwerung der Planung ergibt sich aus den vorliegenden Unterlagen, da nach dem Stand der Planung die Ausweisung eines Vorranggebiets geplant ist, das nicht mit dem Vorhabengebiet übereinstimmt. Vielmehr zielt die Steuerung damit gerade darauf, insoweit entsprechende Anlagen zugleich auszuschließen. Dass die Planung dabei derart offenkundig an Planungsfehlern leiden würde, dass sie nicht verwirklichbar wäre, lässt sich im vorliegenden Eilverfahren nicht ausmachen. 17 Schließlich leidet der Zurückstellungsantrag auch nicht insoweit an einem auf die Rechtswirksamkeit des Zurückstellungsbescheids durchschlagenden Mangel, als geltend gemacht wird, der Verbandsgemeinderat habe nicht wirksam über die beabsichtigte Zurückstellung Beschluss gefasst. Den Zurückstellungsantrag hat der Bürgermeister der Verbandsgemeinde gestellt, der nach außen zur wirksamen Vertretung der Gemeinde berufen ist. Der Senat braucht nicht darüber zu entscheiden, ob auch nach innen die erforderliche Organkompetenz gegeben ist, sei es, dass ein Geschäft der laufenden Verwaltung vorläge, die Wahrnehmung einer Notkompetenz verfolgt würde oder die Ausführung eines Beschlusses des Gemeinderates infolge der generellen Beschlussfassung zum Ingangsetzen der Planung vorläge. Die Antragstellerin als Dritter kann sich im vorliegenden Zusammenhang nicht auf die innergemeindliche Zuständigkeit berufen, da ohne Zweifel ein Antrag der Gemeinde im Sinne des § 15 Abs. 3 BauGB hier vorliegt. 18 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes auf § 52 GKG. Bei der Streitwertfestsetzung folgt der Senat (Nr. 9) des Streitwertkataloges (DVBl 2004, 1525) und legt den im Antrag geltend gemachten Jahresnutzwert (je Anlage ca. 6.480,-- €), für das Eilverfahren insoweit die Hälfte dieses Wertes zugrunde gelegt.