5 B 44/23

Leitsatz: 1. Ein deutliches Hervortreten des Phänotyps einer Rasse im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW kann (nur) dann angenommen werden, wenn ein Hund nach seiner äußeren Erscheinung trotz der erkennbaren Einkreuzung anderer Rassen in markanter und signifikanter Weise die Merkmale einer der in der Vorschrift genannten Rassen zeigt. 2. Die Annahme eines öffentlichen Interesses im Sinne von § 4 Abs. 2 LHundG NRW scheidet aus, wenn die Vorgaben bewusst umgangen werden. Mit dieser Fallgestaltung ist es unter Rechtsmissbrauchsgesichtspunkten gleichzusetzen, wenn ein Betroffener einen gefährlichen Hund ohne die erforderliche Erlaubnis in Obhut nimmt und behält, obwohl er dessen Eigenschaft als gefährlich kennt oder kennen muss. 3. § 4 Abs. 2 LHundG NRW dient nicht dazu, die Haltung eines privat erworbenen Hundes nachträglich zu legalisieren, nachdem der Hund wegen Fehlens der Erlaubnisvoraussetzungen weggenommen und in einem Tierheim untergebracht worden ist. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 29. Dezember 2022 mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahren beider Rechtszüge. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO, die angefochtene Entscheidung zu ändern. Die Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache erweisen sich im Rahmen der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung als offen (1.). Die danach im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem privaten Interesse des Betroffenen, von der sofortigen Vollziehung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung der für notwendig erachteten Maßnahmen fällt zu Lasten des Antragstellers aus (2.). 1. Die Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache erweisen sich derzeit als offen. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Frage, ob es sich bei „P.“ um einen gefährlichen Hund i. S. d. § 3 Abs. 2 LHundG NRW handelt, der weiteren Abklärung im Hauptsacheverfahren bedürfe. Die Rassezuordnung von „P.“ als American Staffordshire Terrier im Gutachten der Amtlichen Tierärztin sei nicht überzeugend. Sie verwende keinen einheitlich formulierten, den Anforderungen des erkennenden Senats entsprechenden Bewertungsmaßstab. Die im Gutachten vertretene Annahme einer „geringen Soll-Größen-Überschreitung“ lasse auf eine zu geringe Gewichtung des besonders charakterisierenden Merkmals der Größe schließen. Die Wertung der Abweichung als gering sei mit den vom Senat formulieren Maßgaben nicht vereinbar, weil eine Abweichung um 21,7 % vorliege. Darüber hinaus sei zweifelhaft, ob die Proportionen von Größe und Gewicht dem Rassestandard noch entsprächen. „P.“ vermittle eher einen „molossoiden“ und „bulldoggen-artigen“ Gesamteindruck. Vorliegende Lichtbilder sowie die Einschätzung des Privatgutachters deuteten schließlich auf eine Abweichung vom Rassestandard hinsichtlich der Lefzen hin, die „dick und hängend mit Faltenbildung“ seien und eine „Wamme“ bildeten. Die durch die Abweichungen vom Rassestandard begründeten Lücken könnten nicht durch Rückgriff auf Rassebeschreibungen des Pitbull Terriers geschlossen werden. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW sind Kreuzungen nach Satz 1 Hunde, bei denen der Phänotyp einer der dort genannten Rassen deutlich hervortritt. Ein deutliches Hervortreten in diesem Sinne kann (nur) dann angenommen werden, wenn ein Hund nach seiner äußeren Erscheinung trotz der erkennbaren Einkreuzung anderer Rassen in markanter und signifikanter Weise die Merkmale einer der in der Vorschrift genannten Rassen zeigt. Angesichts der widerstreitenden Gutachten kann im hiesigen Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend festgestellt werden, ob bei „P.“ phänotypisch die Merkmale eines American Staffordshire Terriers deutlich hervortreten. Dagegen spricht – wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat –, dass „P.“ den Standard hinsichtlich seiner Größe jedenfalls nicht unwesentlich überschreitet. Eine verlässliche Messung durch die Amtsveterinärin fehlt bislang. Nach ihrer näherungsweisen Messung ist „P.“ 54 cm groß, nach den Angaben des Privatgutachters 56 cm. Unter Berücksichtigung des Rassestandards, der für Hündinnen eine Schulterhöhe von 43 bis 46 cm als zu bevorzugend ansieht, liegt die Abweichung zwischen 17,4 und 21,7 %. Mit Blick auf die Beschreibungen zum allgemeinen Erscheinungsbild dürfte indes keine erhebliche Abweichung festzustellen sein. Danach sollte der American Staffordshire Terrier für seine Größe den Eindruck von großer Stärke vermitteln, ein solide gebauter Hund sein, der muskulös, aber beweglich und gefällig wirkt. Dieser Beschreibung dürfte „P.“ entsprechen. Die Einschätzung, er wirke eher „molossoid“ oder „bulldoggen-artig“, teilt der Senat mit Blick auf die in der Gerichtsakte sowie im Verwaltungsvorgang enthaltenen Fotos so nicht. Es liegt durchaus nahe, dass die teilweise sichtbare „Masse“ des Tieres darauf zurückzuführen ist, dass „P.“ auch nach den Feststellungen des Privatgutachters adipös ist. Die weiteren vom Antragsteller geltend gemachten Abweichungen dürften demgegenüber eher Randbereiche betreffen und die wesentliche Entsprechung des Rassestandards nicht entkräften. Vgl. zur Maßgeblichkeit der Unterscheidung von Randbereichen und die Gefährlichkeit begründenden Aspekten: OVG NRW, Urteil vom 3. Dezember 2020 – 5 A 1033/18 –, juris, Rn. 28 ff.; für eine umfassendere Berücksichtigung von Merkmalen: VG Düsseldorf, Urteil vom 19. Januar 2022 – 18 K 4119/20 –, juris, Rn. 33 ff. Dies gilt beispielsweise für „P. “ Lefzen, die entgegen dem Standard nicht anliegen, sowie die Faltenbildung im Gesicht. Erkennbare Merkmale einer Dogge oder einer anderen Rasse (wie Cane Corso) schließen es nicht aus, von der Kreuzung mit einem American Staffordshire Terrier im Sinne des § 3 Abs. 2 LHundG NRW auszugehen. Eine abschließende Bewertung aller Gesichtspunkte bleibt indes dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Das im Verwaltungsvorgang enthaltene genetische Gutachten, nach welchem „P.“ „mit höchster Wahrscheinlichkeit“ weder reinrassig ist noch eines seiner Elternteile reinrassig ist, dürfte angesichts des Anknüpfens des Gesetzes allein an das Erscheinungsbild unergiebig sein. Gründe, aus denen die angegriffene Ordnungsverfügung sich unabhängig von der vorstehenden Frage der Einordnung des Tieres als gefährlicher Hund im Sinne des § 3 Abs. 2 LHundG NRW als offensichtlich rechtmäßig oder rechtswidrig erweisen könnte, sind nicht vorgetragen. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen spricht Einiges dafür, dass ein öffentliches Interesse im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 LHundG NRW an der weiteren Haltung nicht besteht. Zwar kann nach der Senatsrechtsprechung ein öffentliches Interesse im Sinne von § 4 Abs. 2 LHundG NRW auch aus Gründen des Tierschutzes bestehen, wenn ein Hund aus einem Tierheim an eine Privatperson vermittelt werden soll. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Oktober 2023 – 5 B 927/22 –, juris, Rn. 12, vom 12. Juni 2014 – 5 B 446/14, 5 E 451/14 –, juris, Rn. 9 und vom 16. Mai 2014 – 5 B 185/14 –, juris, Rn. 7; siehe auch den Entwurf des Landeshundegesetzes, LT-Drs. 13/2387, S. 22, und Nr. 4.2 VV LHundG NRW. Unabhängig davon, dass eine solche Konstellation hier nicht vorliegt, scheidet ein derartiges öffentliches Interesse aber jedenfalls aus, wenn die Vorgaben des § 4 Abs. 2 LHundG NRW bewusst umgangen werden. Mit dieser Fallgestaltung ist es unter Rechtsmissbrauchsgesichtspunkten gleichzusetzen, wenn ein Betroffener einen gefährlichen Hund ohne die erforderliche Erlaubnis in Obhut nimmt und behält, obwohl er dessen Eigenschaft als gefährlich kennt oder kennen muss. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Oktober 2023, a. a. O., Rn. 14, und vom 12. Juni 2014, a. a. O., Rn. 11. Es spricht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes Einiges dafür, dass sich dem Antragsteller angesichts der wohl deutlich hervortretenden Rassemerkmale eines Hundes vom Typ American Staffordshire Terrier die Gefährlichkeit des Tieres hätte aufdrängen müssen. Zumindest hätte er sich angesichts der Befunde in Bezug auf die Rassezugehörigkeit des Tieres genauer informieren müssen. Stattdessen hat er wohl durch sein Verhalten die Feststellung des Rasse durch vielfache Anträge auf Verlegung des Termins zur Vorstellung des Hundes verzögert. § 4 Abs. 2 LHundG NRW dient nicht dazu, die Haltung eines privat erworbenen Hundes nachträglich zu legalisieren, nachdem der Hund wegen Fehlens der Erlaubnisvoraussetzungen weggenommen und in einem Tierheim untergebracht worden ist. Andernfalls könnte der Hundehalter, der mit der nicht erlaubten Haltung eines gefährlichen Hundes selbst die Ursache dafür gesetzt hat, dass der Hund in ein Tierheim verbracht wird, nach seinem Belieben ein öffentliches Interesse begründen. Auf diese Weise würde § 4 Abs. 2 LHundG NRW letztlich bedeutungslos. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2023, a. a. O., Rn. 16. 2. Sind danach die Erfolgsaussichten in der Hauptsache bei summarischer Prüfung offen, bedarf es einer Abwägung der Folgen, die sich im Falle einer Stattgabe oder Zurückweisung der Beschwerde ergäben. Würde die Beschwerde zurückgewiesen und sollte sich später die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung herausstellen, hätte der Antragsteller einen gefährlichen Hund zu Unrecht noch länger ohne Vorliegen der Erlaubnisvoraussetzungen halten können, bevor er an ein Tierheim abzugeben wäre. Würde dagegen der Beschwerde stattgegeben und sollte sich die Verfügung später als rechtswidrig erweisen, müsste der Hund des Antragstellers zu Unrecht für einen bestimmten Zeitraum in einem Tierheim verbleiben. Dies berührte Gründe des Tierschutzes (kein Verbleib des Hundes in seiner gewohnten Umgebung) und ginge möglicherweise mit einer Kostenbelastung für den Antragsteller einher. Bei der Abwägung dieser Folgen überwiegt das öffentliche Vollziehungsinteresse. Das gilt trotz des Umstandes, dass der Antragsteller seinen Hund seit längerer Zeit in der Sache beanstandungsfrei hält und ohne dass konkrete Gefahren für Rechtsgüter Dritter erkennbar geworden sind. Dem mit dem Landeshundegesetz verfolgten öffentlichen Interesse an der zügigen und wirksamen Eindämmung von Gefahren für die Schutzgüter unbeteiligter Dritter, die von gefährlichen Hunden möglicherweise ausgehen, kommt ein erhebliches Gewicht zu. Dies wird u. a. daran deutlich, dass der Landesgesetzgeber für die Haltung gefährlicher Hunde ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt aufgestellt hat. Siehe Entwurf des Landeshundegesetzes, LT-Drs. 13/2387, S. 21, OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2023, a. a. O., Rn. 18. Hinzu kommt, dass die Amtstierärztin dem fraglichen Hund „ein deutlich offensiv aggressives Verhalten“ attestierte. Diese Beurteilung ist geeignet, in der offenen Abwägung von Aussetzungs- und Vollziehungsinteresse zusätzlich zulasten des Antragstellers Berücksichtigung zu finden, auch wenn damit keine Feststellung der Gefährlichkeit im Einzelfall nach § 3 Abs. 3 Satz 2 LHundG NRW einhergeht. Im Ergebnis wiegt das Gewicht der grundrechtlich geschützten Rechtsgüter, die durch das Tier – dessen Erlaubnispflicht als gefährlicher Hund noch nicht abschließend geklärt ist – gefährdet würden, ungleich schwerer als das private Interesse des Hundehalters oder auch Gründe des Tierschutzes (Verbleib des Hundes in seiner gewohnten Umgebung oder bei gewohnten Personen). OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2023, a. a. O., Rn. 20; enger noch OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Juli 2020 – 5 B 703/20 –, juris, Rn. 18, und vom 11. Juni 2018 – 5 B 222/18 –, juris, Rn. 8. In Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Frage der Einstufung als gefährlicher Hund im Sinne des § 3 Abs. 2 LHundG NRW in Streit steht und der abschließenden Klärung im Hauptsacheverfahren bedarf, kann es auf den Eintritt tatsächlicher Beanstandungen (Beißvorfälle o. ä.) nicht maßgeblich ankommen, wobei solche selbstredend ein weiteres Indiz darstellen. Vgl. dazu zuletzt OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Oktober 2023, a. a. O., Rn. 22, und vom 28. April 2023 – 5 B 467/22 –, juris, Rn. 34. Insoweit liegt die Interessenlage grundsätzlich anders als bei lediglich großen Hunden im Sinne des § 11 LHundG NRW, bei denen jedenfalls regelmäßig (erst) die nicht beanstandungsfreie Haltung dazu führt, dass sich das öffentliche Interesse an einer vorläufigen Haltungsuntersagung gegenüber den gegenläufigen Tierschutz- oder Privatinteressen durchsetzt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).