6 B 1228/22

Leitsatz: Zum Vorliegen eines besonders schweren Falles eines Täuschungsversuchs in einer Laufbahnprüfung bei Mitführen von Unterlagen („Spickzettel“), die den Prüfungsgegenstand größtenteils abdecken. Verändert ein Prüfling - objektiv - die Regeln der Leistungserbringung weitestgehend zu seinen Gunsten, kann - subjektiv - regelmäßig auf ein hohes Maß an Täuschungsenergie geschlossen werden. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, gibt keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss aufzuheben oder zu ändern. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig zu einer Wiederholung der Klausur in dem Modul GS 4 im nächstmöglichen Prüfungstermin zuzulassen und das Studium fortsetzen zu lassen, im Wesentlichen mit folgenden Erwägungen abgelehnt: Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung bestünden keine Bedenken gegen den Bescheid des Prüfungsamtes vom 21.6.2022, mit welchem die Prüfungsleistung des Antragstellers vom 4.5.2022 mit „nicht ausreichend“ (5,0) bewertet und er von einer Wiederholung der Klausur ausgeschlossen worden sei. Durch das Mitführen von 19 Seiten Unterlagen bei der Klausur am 4.5.2022 habe sich der Antragsteller ordnungswidrig verhalten. Der Antragsteller habe selbst eingeräumt, die Unterlagen „aufgrund einer Kurzschlussreaktion“ und somit bewusst während der Klausur mit sich geführt zu haben. Des Weiteren begegne es keinen rechtlichen Bedenken, dass der Prüfungsausschuss den Täuschungsversuch als besonders schweren Fall im Sinne von § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StudO-BA bewertet habe. Zur Überzeugung der Kammer liege eine besonders intensive Beeinträchtigung der Chancengleichheit vor. Hierfür streite zuvörderst der erhebliche Umfang des 19-seitigen „Spickzettels“. Nach Einschätzung des Antragsgegners - der der Antragsteller nicht entgegengetreten sei - habe dieser den in der Klausur abgefragten Prüfungsstoff vollständig („100 %“) abgedeckt und somit eine Bearbeitung weitgehend ohne Eigenleistung ermöglicht. Soweit der Antragsteller den Umfang des Spickzettels dadurch zu relativieren versuche, dass dessen Inhalt „lediglich“ 70 % des gesamten Prüfungsstoffes des Moduls abgedeckt habe, sei dem nicht zu folgen. Ungeachtet der Frage, ob vor der Klausur eine Eingrenzung des Prüfungsstoffes durch den Dozenten erfolgt sei, die den verringerten Umfang erklären würde, sei auch ein Umfang von 70 % noch geeignet, zumindest ein sicheres Bestehen der Klausur ohne substantielle Eigenleistung zu ermöglichen. Die Einlassung des Antragstellers, wonach der Umfang des „Spickzettels“ allein durch den Umstand begründet sei, dass er im Rahmen einer „Kurzschlussreaktion“ seine zur Vorbereitung angefertigten Lernmaterialien mit in die Klausur genommen habe, rechtfertige ungeachtet der Glaubhaftigkeit der dahingehenden Behauptung keine abweichende Bewertung. Der für die Mitnahme derart umfangreicher Unterlagen erforderliche erhebliche Täuschungswille werde nicht dadurch gemindert, dass er erst kurz vor Beginn der Prüfung gefasst worden sei. Desgleichen gebiete auch die Gestaltung des Spickzettels nicht die Annahme einer nur geringfügigen Täuschungsenergie. Zwar mögen dessen Schriftgröße und Layout im Hinblick auf das Entdeckungsrisiko „taktisch unklug“ gewesen sein. Gleichwohl lasse dieser Umstand die vom Antragsteller an den Tag gelegte Täuschungsenergie nicht geringer erscheinen, weil er ebenso gut Ausdruck einer besonderen Gleichgültigkeit und Dreistigkeit sein könne. Entgegen der Auffassung des Antragstellers läge kein Ermessensfehler in Gestalt eines Ermessensausfalls vor. Zwar heiße es in dem Verlaufsprotokoll der 38. Sitzung des Prüfungsausschusses Bachelor vom 15.6.2022, dass „im Falle der Annahme eines besonders schweren Falles […] eine mildere Sanktion nicht mehr möglich“ sei, bzw. in dem in Rede stehenden Bescheid, dass „eine mildere Sanktionierung ohne Anrechnung eines Fehlversuchs […] bei Vorliegen eines besonders schweren Falles nicht in Betracht“ komme. Nichtsdestoweniger gehe die Kammer auch in Ansehung der zitierten Ausführungen davon aus, dass sich der Antragsgegner des ihm auch bei Entscheidungen nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StudO-BA zustehenden Ermessens durchaus bewusst gewesen sei. Soweit der Antragsteller ein Ermessensdefizit geltend mache, weil der Antragsgegner seine im Verwaltungsverfahren gezeigte Reue und Einsicht nicht berücksichtigt habe, greife sein Vorbringen nicht durch. Schließlich seien keine Anhaltspunkte für eine Ermessensüberschreitung in Form der Unverhältnismäßigkeit ersichtlich. Zu Lasten des Antragstellers hätten auch generalpräventive Aspekte in der Ermessensentscheidung einbezogen werden dürfen. Diesen Erwägungen setzt die Beschwerde nichts Durchgreifendes entgegen. 1. Die Beschwerde zieht zunächst die Annahme des Prüfungsausschusses, es liege ein Täuschungsversuch in einem besonders schweren Fall im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 der im Zeitpunkt der Klausur und des Erlasses des Bescheides geltenden Fassung der StudO-BA vom 15.4.2022 - in der aktuellen Fassung der StudO-BA vom 30.8.2022 sind die Folgen eines ordnungswidrigen Verhaltens in besonders schweren Fällen in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 geregelt - vor, nicht erfolgreich in Zweifel. Besonders schwere Fälle eines Täuschungsversuchs sind - wovon auch das Verwaltungsgericht ausgegangen ist - durch grobe Täuschungsmanöver charakterisiert, die in besonders hohem Maße die Spielregeln des fairen Wettbewerbs und die Chancengleichheit der anderen, sich korrekt verhaltenden Prüflinge verletzen. Sie liegen nach Umfang und Intensität des Täuschungsverhaltens und dem angestrebten Täuschungserfolg deutlich im oberen Bereich der vorkommenden Fälle. Dabei verändert der Prüfling - im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter - objektiv die Regeln der Leistungserbringung weitestgehend zu seinen Gunsten und legt subjektiv ein hohes Maß an Täuschungsenergie an den Tag. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7.12.1976 - VII B 157.76 -, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 78; OVG NRW, Beschluss vom 16.2.2021 - 6 B 1868/20 -, RiA 2021, 126 = juris Rn. 2; OVG Bremen, Beschluss vom 14.3.2017 - 2 PA 6/17 -, NVwZ-RR 2017, 540 = juris Rn. 23; Hamb. OVG, Beschluss vom 19.11.2013 - 3 Bs 274/13 -, juris Rn. 12; Fischer/Jeremias/Dieterich, Prüfungsrecht, 8. Aufl. 2022, Rn. 244 m. w. N. a) Zu kurz greift der Einwand der Beschwerde, die vom Antragsteller mitgeführten schriftlichen Unterlagen unterschieden sich insoweit grundlegend von einem Smartphone, als „das Smartphone interaktive Möglichkeiten der Reaktion und Recherche von Klausuraufgaben biet[e]“. Zwar ist dem Antragsteller zuzugeben, dass die Verwendung eines Smartphones über die Möglichkeiten, die mitgeführte schriftliche Unterlagen wie etwa ein sog. Spickzettel bieten, deutlich hinausgeht. Ein Smartphone ermöglicht sowohl eine Internetrecherche nach im Prüfungsfall aufgeworfenen Problemen als auch den Abruf auf ihm abgespeicherter elektronischer Dokumente in großen Datenmengen, etwa von Klausurvorstücken oder Vorlesungsskripten, als auch - namentlich in Toilettenpausen - die Kontaktaufnahme mit Dritten mit dem Ziel der Übermittlung der Klausuraufgabe, der Erörterung der Fragestellungen oder wiederum der Bitte nach Recherche und Übersendung von für die Lösung hilfreichen Materials. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.2.2021 - 6 B 1868/20 -, a. a. O. Rn. 6. Das Verwaltungsgericht hat diesen Unterschied aber nicht - wie die Beschwerde vorbringt - „verkannt“, sondern die vom Antragsteller mitgeführten Unterlagen wegen ihres Umfangs der Verwendung eines Smartphones gleichwertig erachtet. Dagegen ist im vorliegenden Einzelfall nichts zu erinnern. Das Verwaltungsgericht ist - auf Grundlage einer Einschätzung des Antragsgegners - in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen, der (inhaltliche) Umfang der vom Antragsteller mitgeführten Unterlagen habe den in der Klausur abgefragten Prüfungsstoff vollständig und 70 v. H. des gesamten Prüfungsstoffes des Moduls abgedeckt. Dieser Einschätzung tritt die Beschwerde mit der bloßen Anmerkung, sie sei „schwer nachprüfbar“, bereits nicht substantiiert entgegen. Ein Vergleich mit den Lehr-/Lerninhalten des Moduls GS 4 - Strafrecht -, über die das Modulhandbuch „Bachelorstudiengang Polizeivollzugsdienst“ der HSPV NRW Auskunft gibt, legt im Übrigen die Richtigkeit der Einschätzung nahe. Die vom Antragsteller mitgeführten Unterlagen beinhalten Übersichten zu dem vollendeten und versuchten Begehungsdelikt, der Mittäterschaft und Teilnahme (Anstiftung und Beihilfe) sowie den Rechtfertigungsgründen (Notwehr, rechtfertigender Notstand und Einwilligung) und damit zu einem Großteil der Lehr-/Lernziele des Teilmoduls GS 4.1 - Einführung in die strafrechtliche Dogmatik -. Die Lehr-/Lerninhalte des weiteren Teilmoduls GS 4.2 - Körperverletzungs- und Eigentumsdelikte - finden sich mit Ausnahme des Straftatbestandes des Totschlags (§ 212 StGB) sämtlich unter den Übersichten wieder. Soweit die Beschwerde der angefochtenen Entscheidung ohne nähere Begründung die Rechtsansicht gegenüberstellt, das Mitführen schriftlicher Unterlagen könne ungeachtet ihres Umfangs („Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass sie zutreffen […].“) die Annahme eines besonders schweren Falles nicht rechtfertigen bzw. nicht begründen, genügt sie bereits nicht den Darlegungsanforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Die Ansicht - die darauf zu zielen scheint, einen besonders schweren Fall (jenseits der wiederholten Täuschung) auf die Verwendung eines Smartphone zu beschränken - vermag im Übrigen auch in der Sache nicht zu überzeugen. Die Verwendung eines Smartphone legt die Annahme eines besonders schweren Falles grundsätzlich nahe, weil seine vielfältigen und weitgehenden Täuschungsmöglichkeiten die Chancengleichheit in hohem Maße beeinträchtigen. Gleichermaßen können auch schriftliche Unterlagen die Spielregeln des Wettbewerbs tiefgreifend verletzen, insbesondere, wenn sie einen Umfang einnehmen, der den Prüfungsgegenstand vollständig oder - wie hier - größtenteils abdeckt. Hat der Prüfling Unterlagen solchen Umfangs bereits zur Hand, erübrigt sich die Notwendigkeit, auf die zur Bearbeitung gestellte Aufgabe zu reagieren. Die sich bei Verwendung eines Smartphone bietenden „interaktive[n] Möglichkeiten der Reaktion und Recherche von Klausuraufgaben“ - an denen die Beschwerde einen „grundlegende[n] Unterschied zu jeder Form von schriftlichen Unterlagen“ festmacht - bringen keinen zusätzlichen Nutzen, der ins Gewicht fällt. Schon allein die Unterlagen versetzen den Prüfling in die Lage, die Aufgabe bearbeiten zu können, ohne auf das sich während der Vorbereitung angeeignete Wissen angewiesen oder beschränkt zu sein, und verschaffen ihm in gleichem Maße wie die Verwendung eines Smartphone einen (ganz erheblichen) Vorteil gegenüber den anderen, sich korrekt verhaltenden Prüflingen. Da die Beschwerde weder den Umfang der Unterlagen noch deren bewusstes Mitführen in Abrede stellt, ist das Vorbringen, es sei eine „rein zufällige Tatsache“, dass die Unterlagen den in der Klausur abgefragten Prüfungsstoff vollständig abgedeckt hätten, nicht nachvollziehbar. b) Entgegen der Ansicht der Beschwerde ist auch nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht aus dem Umfang der vom Antragsteller mitgeführten Unterlagen auf dessen besondere Täuschungsenergie geschlossen hat. Der Antragsteller hat im Verwaltungsverfahren eingeräumt, sich „aufgrund einer Kurzschlussreaktion dazu verleiten lassen [zu haben], [s]eine Lernzettel mit in die Klausur zu nehmen“, d. h. die Unterlagen bewusst und - zunächst - auch in der Absicht, davon ggf. Gebrauch zu machen, mit sich geführt zu haben („Mir ist noch in der Klausur klar geworden, dass dies eine dumme Entscheidung war, nicht zuletzt, weil ich mich selber betrügen würde, weswegen ich die Lernzettel auch nicht verwendet habe“). Dabei hat der Umfang der Unterlagen mit hoher Wahrscheinlichkeit erwarten lassen, den in der Klausur abgefragten Prüfungsstoff vollständig oder wenigstens größtenteils abzudecken. Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass der Antragsteller nicht (nur) beabsichtigte, einzelne Wissenslücken auszugleichen und im Übrigen eine eigenständige Leistung zu erbringen, wofür die Verwendung eines Spickzettels beschränkten Umfangs oder einzelner Lernblätter genügt hätte, sondern sich die Möglichkeit verschaffen wollte, die Aufgabe auch ohne substantielle Eigenleistung zu bearbeiten. Verändert ein Prüfling - objektiv - die Regeln der Leistungserbringung solchermaßen zu seinen Gunsten, kann - subjektiv - regelmäßig auf ein hohes Maß an Täuschungsenergie geschlossen werden. Das erkennt letztlich auch die Beschwerde an, indem sie die Täuschungsenergie daran zu messen vorschlägt, „wie intensiv sich der Prüfling den Regeln widersetzt“. Die Beschwerde zeigt auch keine Umstände auf, die einen Ausnahmefall nahelegen. Dabei kann dahinstehen, ob der Antragsteller sich spontan dazu entschlossen hat, die Unterlagen bzw. seine „Lernzettel“ mit in die Klausur zu nehmen („Kurzschlusshandlung“). Darauf deutet in der Tat die äußere Gestaltung der Unterlagen hin, die- anders als ein eigens zum Zwecke der Täuschung vorbereiteter Spickzettel hätte erwarten lassen - wegen ihres Formats und der gewählten Schriftgröße ein erhöhtes Risiko der Entdeckung bargen und sich einer Aufsichtsperson geradezu aufdrängen musste. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wird die Täuschungsenergie, die aufgebracht werden muss, um Unterlagen mit sich zu führen, die den Prüfungsgegenstand größtenteils abdecken, jedoch nicht dadurch (entscheidend) gemindert, dass der Entschluss zur Täuschung erst kurz vor Beginn der Prüfung gefasst wird. Es erscheint keineswegs ungewöhnlich, dass der Entschluss erst gefasst wird, wenn dem Prüfling kurz vor Beginn der Prüfung bewusst wird, dass die eigene Vorbereitung das Bestehen bzw. Erreichen des angestrebten Ergebnisses nicht erwarten lässt und die fehlende Vorbereitung in der Kürze der Zeit auch nicht mehr nachgeholt werden kann. Soweit die Beschwerde schließlich darauf verweist, dass sich der Antragsteller am 26.2.2022 den Arm gebrochen hatte, lässt sich eine besondere Zwangs- oder Notlage nicht feststellen. Selbst wenn - was mit der Beschwerde bereits nicht substantiiert dargelegt ist - zugunsten des Antragstellers angenommen wird, dass seine Vorbereitung infolge der Ruhigstellung des rechten Arms in einer Oberarmgipsschiene zeitweise beeinträchtigt war, dauerte diese Beeinträchtigung- ausweislich der vom Antragsteller vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ‑ lediglich bis zum 8.4.2022 an. Damit verblieb dem Antragsteller noch genügend Zeit, sich auf die Prüfung am 4.5.2022 vorzubereiten und einen Täuschungsversuch überflüssig zu machen. 2. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht Ermessensfehler verneint. Die Entscheidung, ob und ggf. welche Folge eines ordnungswidrigen Verhaltens ausgesprochen wird, steht gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 StudO-BA („können“) - auch in besonders schweren Fällen - im Ermessen des Antragstellers. Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 30.10.2018 - 2 K 2519/18 -, juris Rn. 61 zu dem (missverständlichen) Wortlaut des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StudO-BA i. d. F. vom 15.4.2022, wonach in besonders schweren Fällen der Kandidat von einer Wiederholung der Studienleistung ausgeschlossen „wird“. In § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StudO-BA i. d. F. vom 30.8.2022 ist nunmehr klargestellt, dass der Kandidat von einer Wiederholung ausgeschlossen werden „kann“. Mit ihrem Einwand, der Antragsgegner sei offensichtlich davon ausgegangen, ihm stehe ein Ermessensspielraum nicht zu, macht die Beschwerde vergeblich einen Ermessensfehler in Form des Ermessensausfalls geltend. Ob die Behörde tatsächlich einen bestehenden Ermessensspielraum verkannt hat, muss anhand einer Auslegung ihres Bescheides ermittelt werden. Auch wenn sie in dessen Begründung keine Ermessenserwägungen mitgeteilt oder angegeben hat, die getroffene Entscheidung habe ergehen „müssen“, so kann sich aus dem Gesamtzusammenhang dennoch ergeben, dass sie eine Ermessensentscheidung getroffen und welche Ermessenserwägungen sie angestellt hat. Vgl. Schübel-Pfister in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 114 Rn. 18 unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 15.1.1988 - 7 B 182.87 -, NVwZ 1988, 525 = juris 3. Leitsatz. Hier ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang ohne weiteres, dass der Prüfungsausschuss sich seines Ermessensspielraums bewusst war. In seiner 38. Sitzung am 15.6.2022 hat der Prüfungsausschuss vor Beschlussfassung - ausweislich des Verlaufsprotokolls - als einzelfallbezogene Ermessenserwägungen den außergewöhnlichen Leistungsstress und -druck des Antragstellers infolge seiner Verletzung gegen die Wahrung der Chancengleichheit, eine negative Generalprävention, den Abschreckungseffekt und das Fairnessgebot abgewogen. Dass - wie es im Folgesatz heißt - „im Fall der Annahme eines besonders schweren Falles […] eine mildere Sanktion nicht mehr möglich“ sei, trägt nicht den vom Antragsteller gezogenen Schluss, der Prüfungsausschuss sei „nicht davon ausgegangen […], dass [er] die Möglichkeit habe, auch mildere Sanktionen zu verhängen“, sondern fasst ersichtlich das Ergebnis der vorausgegangenen Abwägung zusammen. Diese Sicht der Dinge spiegelt sich auch in der Begründung des Bescheides wider. Dort wird auf Seite 6 zunächst die Annahme eines Täuschungsversuchs in einem besonders schweren Fall begründet. Der nachfolgende Absatz wird mit dem Satz eingeleitet, der Prüfungsausschuss habe „vor einem prüfungsrechtlichen Einschreiten […] die einzelfallbezogenen Umstände Ihres Falles [gewürdigt] und […] sein Ermessen“ ausgeübt, und gibt im Weiteren die angestellten Ermessenserwägungen wieder. Wäre der Prüfungsausschuss davon ausgegangen, bei Annahme eines Täuschungsversuchs in einem besonders schweren Fall - im Sinne einer gebundenen Entscheidung - auf den Ausschluss von einer Wiederholung erkennen zu müssen, hätte es sich erübrigt, weitere Ermessenserwägungen anzustellen. Soweit es auf Seite 7 heißt, „eine mildere Sanktionierung ohne Anrechnung eines Fehlversuchs komm[e] bei Vorliegen eines besonders schweren Falles nicht in Betracht“, stehen die Ausführungen im Zusammenhang mit der Erforderlichkeit und geben im Gegenteil zu erkennen, dass der Prüfungsausschuss den Ausspruch einer milderen Folge zwar erwogen, als nicht gleich geeignet aber wieder verworfen hat. Auch sonst macht die Beschwerde einen Ermessensfehlgebrauch nicht erkennbar. Dass der Antragsteller den Täuschungsversuch eingestanden hat, hat der Prüfungsausschuss - ausweislich des Verlaufsprotokolls - bei seiner Ermessensentscheidung zu seinen Gunsten berücksichtigt. Dort heißt es: „Das Geständnis sei auch der einzige Umstand, der sich strafmildernd auswirken könne.“ Soweit die Beschwerde zuletzt einwirft, eine generalpräventive Wirkung sei „grundsätzlich nachrangig zu berücksichtigen“, fehlt es bereits an einer näheren Begründung. Im Übrigen besteht kein Anhaltspunkt für die Annahme, der Prüfungsausschuss habe seine Entscheidung darauf „primär“ gestützt. Die generalpräventive Wirkung ist vielmehr neben einer Vielzahl weiterer Erwägungen in die Ermessensentscheidung eingeflossen und hat lediglich den (letzten) Ausschlag gegeben. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).