18 E 473/22

Leitsatz: 1. Die Verletzung des § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LZG NRW führt zur Unwirksamkeit der Zustellung. 2. Bei mehreren Zustellungen einer Behörde verliert der Betroffene das Recht, die letzte fehlerhafte Bekanntgabe des Verwaltungsaktes zu rügen, wenn er nach dieser die gegen den Verwaltungsakt vorgesehenen Rechtsbehelfe einlegt, ohne diese fehlerhafte Bekanntgabe zu beanstanden. Ein Verzicht auf die Rüge der Fehlerhaftigkeit vorangegangener Zustellungen ist damit nicht verbunden, sodass die Ordnungsverfügung frühestens ab dem Zeitpunkt der letzten Bekanntgabe als wirksam angesehen werden muss. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. G r ü n d e Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Dem Kläger kann Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Klageverfahren nicht bewilligt werden, weil er nicht - wie erforderlich - dargetan hat, dass er nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Nach § 117 Abs. 2 ZPO sind dem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe eine Erklärung der Partei über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (Familienverhältnisse, Beruf, Vermögen, Einkommen und Lasten) sowie entsprechende Belege beizufügen. Da das Bundesministerium der Justiz Vordrucke für die Erklärung eingeführt hat, muss sich die Partei ihrer bedienen (§ 117 Abs. 4 ZPO, PKHFV vom 6. Januar 2014, BGBl. I S. 34). Der Vordruck muss vollständig ausgefüllt werden. Ist der Vordruck in wesentlichen Punkten unvollständig ausgefüllt oder widersprechen die Angaben in der Erklärung den sonstigen Angaben des Beteiligten, ist der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abzulehnen. Vgl. BFH, Urteil vom 17. Januar 2001‑ XI B 76-78/00 u.a. ‑, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 9. November 2011 ‑ 18 E 1098/11 ‑ und vom 5. Oktober 2006 ‑ 18 E 760/06 ‑, NVwZ-RR 2007, 286. Bei einem anwaltlich vertretenen Kläger muss dabei nicht auf das verfahrensrechtliche Erfordernis des § 117 Abs. 2 und 4 ZPO hingewiesen werden. Vgl. BFH, Urteil vom 17. Januar 2001‑ XI B 76-78/00 u.a. ‑, a.a.O., sowie Beschlüsse vom 18. März 2014 ‑ II S 35/13 (PKH) ‑, vom 1. Dezember 2010 ‑ IV S 10/10 (PKH) ‑, und vom 2. November 1999 ‑ X B 51/99 ‑, jew. juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 20. August 2014 ‑ 18 E 953/13 ‑, NVwZ-RR 2015, 118, vom 17. April 2012‑ 12 E 817/11 ‑, vom 9. November 2011‑ 18 E 1098/11 ‑ und vom 5. Oktober 2006‑ 18 E 760/06 ‑, a.a.O.; weitergehend: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 24. November 1992 ‑ 11 S 2397/92 -, juris; vgl. zur eigenverantwortlichen Mitwirkung des Antragstellers: BVerfG, Beschluss vom 30. August 1991 ‑ 2 BvR 995/91 ‑, juris. Zwar kann das Gericht gemäß § 118 Abs. 2 ZPO auch selbst „Erhebungen anstellen“. Es ist aber nicht verpflichtet, von sich aus auf die Vervollständigung einer in wesentlichen Punkten unvollständigen Erklärung hinzuwirken. Das in § 118 Abs. 2 Satz 4 ZPO vorgeschriebene Verfahren betrifft die Fristsetzung im Zusammenhang mit der Glaubhaftmachung von Angaben über persönliche und wirtschaftliche Verhältnisse des Klägers und regelt die verfahrensrechtliche Sanktion für den Fall, dass der Kläger Fragen des Gerichts innerhalb der gesetzten Frist nicht oder ungenügend beantwortet. Das Verfahren nach § 118 Abs. 2 ZPO setzt jedoch voraus, dass zuvor der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe anhand des Formulars in der dort vorgeschriebenen Form substantiiert wurde. Vgl. BFH, Beschluss vom 2. November 1999‑ X B 51/99 ‑, a.a.O.; OVG NRW, Beschluss vom 20. August 2014 ‑ 18 E 953/13 ‑, a.a.O.; OVG MV, Beschluss vom 14. Juni 2007 ‑ 1 O 63/07 ‑, juris; Hambg. OVG, Beschluss vom 28. März 2001‑ 2 Bf 209/00 ‑, juris (bzgl. einer in wesentlichen Punkten unvollständig ausgefüllten Erklärung). Die dem Gericht in Prozesskostenhilfeverfahren obliegende Fürsorgepflicht gebietet jedenfalls bei einem anwaltlich vertretenen Kläger auch keine über den unmittelbaren Anwendungsbereich der Vorschrift hinausgehende generelle Hinweispflicht. Abweichendes kann lediglich im Einzelfall gelten, namentlich wenn ein Gericht Anforderungen stellt, mit denen auch ein gewissenhafter Prozessbeteiligter nicht zu rechnen brauchte. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Februar 1999 ‑ 2 BvR 229/98 ‑, juris, für einen Fall, in dem entgegen § 2 Abs. 2 der PKHVVO der vorgelegte Bescheid über gewährte Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem BSHG als nicht ausreichend erachtet wurde. Ausgehend hiervon kommt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht in Betracht. Der Kläger hat zwar auf Anforderung des Senats eine aktuelle Erklärung samt Belegen eingereicht. Diese ist jedoch in sich unschlüssig. Der Kläger hat in der Rubrik E angegeben, er verdiene im Monat 879,30 Euro brutto. Belegt ist durch Lohnbescheinigungen lediglich für den Monat Juli 2022 ein Bruttoverdienst von 315 Euro (= 315 Euro netto), Arbeitgeber P. GmbH in L. -M. , sowie für den Monat August ein Bruttoverdienst von 564,30 (= 488,33 Euro netto), Arbeitgeber W. & U. mobil UG in H. . Dass der Kläger tatsächlich beide Gehälter in jedem Monat erhält, ist nicht ersichtlich. Der Arbeitsvertrag mit der P. GmbH sieht einen Stundenlohn von 11,55 Euro brutto bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 8,75 Stunden vor und dürfte daher bei Berücksichtigung des Arbeitsbeginns am 11. Juli 2022 der vorgelegten Lohnbescheinigung für Juli 2022 entsprechen. Das Arbeitsverhältnis ist zunächst als Probearbeitsverhältnis vereinbart worden und endet bereits am 10. Januar 2023. Bezüglich der Tätigkeit bei der W. & U. mobil UG in H. hat der Kläger indes keinen Arbeitsvertrag vorgelegt. Die eingereichten Kontoauszüge weisen insofern lediglich den Gehaltseingang für August 2022 aus. Damit fehlt es an jeglichen Belegen dafür, der Kläger erhalte von der W. & U. mobil UG statt der Einmalzahlung für den Monat August regelmäßige Zahlungen. In diesem Zusammenhang ist auch bemerkenswert, dass der Kläger im Arbeitsvertrag mit der P. GmbH angegeben hat (Ziffer 3.4), kein weiteres geringfügiges Arbeitsverhältnis zu haben, mit dem die Verdienstgrenze für geringfügige Beschäftigungsverhältnisse überschritten wird, nicht in einem steuer- und sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis (regelmäßiger Lohn über der Geringfügigkeitsgrenze) zu stehen und auch nicht eine oder mehrere geringfügig entlohnte Beschäftigungen nach § 8 SGB IV bei anderen Arbeitgebern auszuüben. Damit ist nicht belegt, der Kläger könnte im Durchschnitt über einen Nettoverdienst von mehr als 500,00 Euro pro Monat verfügen. Angesichts der eigenen Angaben des Klägers in den Rubriken H und I, er müsse pro Monat 360 Euro für Miete, Heizungskosten und Stromkosten aufbringen, fehlt es folglich an jedweden nachvollziehbaren Angaben dazu, wie der Kläger seinen Lebensunterhalt bestreitet. Mit Blick auf das anhängige Klageverfahren sieht sich der Senat jedoch zu folgenden Anmerkungen veranlasst: Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts bietet die Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg. Zunächst spricht Überwiegendes dafür, dass die Klage zulässig ist, insbesondere fristgemäß erhoben. Gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO muss die Anfechtungsklage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts erhoben werden, wenn - wie hier - ein Widerspruchsbescheid nicht erforderlich ist. Die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 10. Juli 2014 ist dem Kläger nicht schon am 21. August 2014 im Wege der Ersatzzustellung durch Einlegung in den Briefkasten der Wohnung E. Straße 44 in X. gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LZG NRW i. V. m. § 180 ZPO ordnungsgemäß zugestellt worden. Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 LZG NRW ist zum Nachweis der Zustellung in den Fällen der Ersatzzustellung nach §§ 180 und 181 ZPO in den Akten zu vermerken der Grund der Ersatzzustellung sowie, wann und wo das Dokument in einen Briefkasten eingelegt oder sonst niedergelegt und in welcher Weise die Niederlegung schriftlich mitgeteilt wurde. Daran fehlt es. In der Empfangsbescheinigung vom 21. August 2014 heißt es lediglich: „Die Ordnungsverfügung wurde heute in den Briefkasten eingeworfen. Ebenso die Einladung für den 28.08.2014.“ Sonstige Aussagen hierzu enthalten die Verwaltungsvorgänge nicht. Der Grund der Ersatzzustellung ist folglich - wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht in den Akten vermerkt. Die Verletzung dieser zwingenden Vorschrift führt zur Unwirksamkeit der Zustellung. Vgl. zur identischen Vorschrift des § 5 VwZG Drüen, in: Tipke/Kruse, AO/FGO, Kommentar, Dokumentstand: 157. Lieferung, 8/2019, Werkstand: 172. Lieferung, 9/2022, VwZG, § 5 Rn. 9; Bätge, in: Sadler/Tillmanns, VwVG/VwZG, Kommentar, 10. Aufl. 2020, VwZG, § 5 Rn. 27. Die Ordnungsverfügung gilt - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - auch nicht am 11. September 2014 im Wege der öffentlichen Zustellung als zugestellt. Gemäß § 10 LZG NRW kann die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, wenn der Aufenthaltsort des Empfängers unbekannt ist und eine Zustellung an einen Vertreter oder Zustellungsbevollmächtigten nicht möglich ist (Abs. 1 Satz 1 Nr. 1). Die Anordnung zu dieser Form der Zustellung trifft ein zeichnungsberechtigter Bediensteter (Abs. 1 Satz 2). Das Dokument gilt als zugestellt, wenn seit dem Tag der Bekanntmachung beziehungsweise seit der Veröffentlichung der Benachrichtigung zwei Wochen vergangen sind (Abs. 2 Satz 7). Bei der Prüfung dieser Voraussetzungen ist zu berücksichtigen, dass die Zustellungsvorschriften insoweit der Verwirklichung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dienen, als sie gewährleisten sollen, dass der Adressat Kenntnis von dem zuzustellenden Schriftstück nehmen und seine Rechtsverteidigung oder Rechtsverfolgung darauf einrichten kann. Dies gilt mit Blick auf Art. 103 Abs. 1 GG nicht nur für Zustellungen im gerichtlichen Verfahren, sondern auch für Zustellungen im Verwaltungsverfahren, in dem der Grundsatz des rechtlichen Gehörs gleichfalls kraft Verfassungsrechts zu beachten ist. Die Erfüllung der Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung gewinnt besondere Bedeutung, weil das zuzustellende Schriftstück nach dem Ablauf einer bestimmten Frist als zugestellt „gilt", dem Empfänger also nicht übergeben und regelmäßig auch inhaltlich nicht bekannt wird. Diese Zustellungsfiktion ist verfassungsrechtlich nur zu rechtfertigen, wenn eine andere Form der Zustellung aus sachlichen Gründen nicht oder nur schwer durchführbar ist. Sie ist als „letztes Mittel" der Bekanntgabe zulässig, wenn alle Möglichkeiten erschöpft sind, das Schriftstück dem Empfänger in anderer Weise zu übermitteln. Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 - 8 C 43.95 -, juris, Rn. 18. Nach diesen Maßgaben kam hier eine öffentliche Zustellung nicht in Betracht. Aller Voraussicht nach war der Aufenthaltsort des Klägers nicht unbekannt, als ein Mitarbeiter der Beklagten am 27. August 2014 die öffentliche Zustellung der Ordnungsverfügung vom 10. Juli 2014 anordnete. Dafür spricht bereits, dass ein Mitarbeiter der Beklagten noch wenige Tage zuvor, nämlich am 21. August 2014, die Ordnungsverfügung bei dem Versuch, diese dem Kläger im Wege der Ersatzzustellung zustellen, in dessen Briefkasten geworfen hat. Der Empfangsbescheinigung vom selben Tage lässt sich nichts dafür entnehmen, der Aufenthaltsort des Klägers sei zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt gewesen. Insofern fügt sich nahtlos ein, dass der Kläger ausweislich eines Vermerks der Beklagten vom 30. Juni 2014 unter der angegebenen Adresse wohnte. Diese Feststellung beruhte auf einer Mitteilung des Einwohnermeldeamtes. Dieses hatte auf Nachfrage eine entsprechende schriftliche Erklärung der Hauseigentümerin im Mai 2014 erhalten. Von Amts wegen abgemeldet wurde der Kläger erst am 17. Oktober 2014. Unerheblich ist, dass am 23. Oktober 2013 ein Zustellversuch aufgrund eines überfüllten Briefkastens gescheitert war und ein Nachbar erklärt hatte, er habe den Kläger erst einmal gesehen und seit dieser Zeit keine Geräusche mehr aus der Wohnung vernommen. Ebenso ist nicht relevant, dass auch beim Versuch der Zustellung eines Anhörungsschreibens vom 31. März 2014 am selben Tage erneut ein überfüllter Briefkasten festgestellt wurde und ein Nachbar (erneut) angab, seit dem Einzug des Klägers aus dessen Wohnung keine Geräusche mehr vernommen zu haben. Diese Umstände waren im Zeitpunkt der Anordnung der öffentlichen Zustellung - wie aufgezeigt - bereits überholt. Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob der die Anordnung erlassende Mitarbeiter der Beklagten zeichnungsberechtigt war und ob die öffentliche Zustellung den sonstigen formalen Anforderungen des § 10 Abs. 2 LZG NRW entsprach. Ob - wofür Einiges spricht - die Zustellungsmängel dadurch i. S. v. § 8 LZG NRW geheilt worden sind, dass dem Kläger anlässlich einer Vorsprache bei der Ausländerbehörde des Kreises L1. dort am 30. Juli 2019 eine Kopie der Ordnungsverfügung vom 10. Juli 2014 überreicht wurde, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Vgl. zur Frage der Heilung eines Zustellungsmangels durch Zurverfügungstellung einer Bescheidkopie durch eine dritte Behörde BVerwG, Urteil vom 18. April 1997 - 8 C 43.95 -, juris, Rn. 29; Bayerischer VGH, Beschluss vom 28. September 2021- 23 ZB 20.30279 -, juris, Rn. 18 f.; Couzinet/Fröhlich, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 2. Aufl. 2019, VwVfG, § 41 Rn. 148; Baer, in Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Kommentar, Werkstand: 2. EL April 2022, VwVfG, § 41 Rn. 149. Denn der Betroffene verliert das Recht, die fehlerhafte Bekanntgabe zu rügen, wenn er die gegen den Verwaltungsakt vorgesehenen Rechtsbehelfe einlegt, ohne die fehlerhafte Bekanntgabe (im Ganzen) zu beanstanden. Vgl. insoweit BVerwG, Urteil vom 8. Mai 1987- 8 C 11.85 -, juris, Rn. 28; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 9. Aufl. 2018, VwVfG, § 41 Rn. 238. So liegt der Fall hier. Der Kläger hat die übergebene Bescheidkopie zum Anlass genommen, mit Schriftsatz vom 7. August 2019 Anfechtungsklage zu erheben, ohne zu rügen, ihm sei der Bescheid überhaupt nicht wirksam bekanntgegeben worden. Vielmehr hat er den ausdrücklichen Antrag gestellt, „die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 10.07.2014, bekannt gegeben am 30.07.2019, aufzuheben.“ Damit hat er zwar nicht für die Vergangenheit auf das Recht, die fehlerhafte Bekanntgabe zu rügen - wie hier in den Schriftsätzen vom 7. August 2019 nebst eidesstattlicher Versicherung vom 31. Juli 2019 und vom 16. Juli 2020 -, verzichtet. Er hat damit aber die ihn betreffenden Regelungswirkungen anerkannt, sodass die Ordnungsverfügung ihm gegenüber, allerdings frühestens ab diesem Zeitpunkt, als wirksam angesehen werden muss. Vgl. zu den Rechtsfolgen der Erhebung einer Klage bei fehlender Heilung eines Zustellungsmangels BVerwG, Urteil vom 25. April 2013 - 3 C 19.12 -, juris, Rn. 17; Bayerischer VGH, Beschluss vom 22. Februar 2018 - 5 ZB 17.31905 -, juris, Rn. 8. Damit ist die Klageerhebung auch rechtzeitig erfolgt, § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Überdies ist jedenfalls offen, ob die Klage begründet ist. Zunächst dürfte unter Berücksichtigung des Schriftsatzes des Klägers vom 13. August 2021 nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit festgestellt werden können, welche Teilregelungen der Ordnungsverfügung vom 10. Juli 2014 noch Gegenstand des Klageverfahrens sind. Überdies dürfte zweifelhaft sein, ob die Ordnungsverfügung vom 10. Juli 2014- soweit sie noch angegriffen wird - formell rechtmäßig ist. Der Kläger ist seit dem 13. August 2015 im Kreise L1. mit Hauptwohnung gemeldet. Somit dürften- vorbehaltlich eventueller Wohnsitzauflagen - gewisse Anhaltspunkte dafür sprechen, dass zum Zeitpunkt, zu dem die Ordnungsverfügung als wirksam geworden zu betrachten ist, gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 ZustAVO i. d. F. vom 4. April 2017 (GV NRW 2017, S. 389, berichtigt am 22. Mai 2017 (GV NRW 2017, S. 594) und geändert durch Verordnung vom 6. Februar 2018 (GV NRW 2018, S. 146)) die Ausländerbehörde des Kreises L1. und nicht die Beklagte für die ausländerrechtlichen Angelegenheiten des Klägers örtlich zuständig war. Hieran dürfte sich bis zum heutigen Tage nichts geändert haben (§ 14 Abs. 1 Satz 3 und 5 ZustAVO vom 10. September 2019, GV NRW 2019, 593). Von einer (jedenfalls) derzeit bestehenden Zuständigkeit des Kreises L1. geht im Übrigen auch die Beklagte aus. Ebenfalls nicht im Prozesskostenhilfebeschwerdeverfahren klärungsfähig ist, ob die (noch) streitgegenständliche Ordnungsverfügung materiell rechtmäßig ist. Insofern sei nur auf Folgendes hingewiesen: Zunächst steht die Frage im Raum, ob und inwiefern das FreizügG/EU dem Erlass der auf das AufenthG gestützten Regelungen in der Ordnungsverfügung vom 10. Juli 2014 entgegensteht. Insoweit wird vertreten, dass es keiner gemäß § 11 Abs. 14 Satz 2 FreizügG/EU zur Anwendbarkeit des Aufenthaltsgesetzes führenden Feststellung gemäß § 2 Abs. 7 FreizügG/EU bedarf, wenn ein Betroffener - wie hier ausweislich des seit dem 14. Februar 2013 rechtskräftigen Strafbefehls des Amtsgerichts München - lediglich durch gefälschte bzw. falsche Urkunden vorgespiegelt hat, drittstaatsangehöriger Familienangehöriger eines Unionsbürgers (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 FreizügG/EU) zu sein. Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. August 2019 - 11 S 1794/19 -, juris, Rn. 16; VG Stuttgart, Beschluss vom 16. April 2020- 8 K 350/20 -, juris, Rn. 21 f.; VG Aachen, Beschluss vom 2. Mai 2017 - 4 L 95/17 -, juris, Rn. 19; Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, Stand: Juni 2022, FreizügG/EU, § 2 Rn. 163; Dienelt, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 14. Aufl. 2022, FreizügG/EU, § 1 Rn. 96 ff. (u. a. zur Vorlage einer gefälschten Heiratsurkunde). Könnte eine Ausweisung samt eines darauf gestützten Einreise- und Aufenthaltsverbots danach grundsätzlich erlassen werden, wäre weiter zu prüfen, ob diese auch derzeit noch auf spezial- und/oder generalpräventive Gründe gestützt werden kann. Insofern dürfte u. a. zu berücksichtigen sein, dass seit dem Verfassen der Ordnungsverfügung im Juli 2014 mehr als acht Jahre vergangen sind. Schließlich dürfte im Fall einer (eventuell beabsichtigten) Abschiebung des Klägers in den Blick zu nehmen sein, ob die in Ziffer 7. der Ordnungsverfügung angeordnete Frist zur freiwilligen Ausreise überhaupt schon zu laufen begonnen hat. Die Beklagte hat den Kläger aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von 30 Tagen, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Zustellung der Verfügung, zu verlassen. An einer wirksamen Zustellung der Ordnungsverfügung fehlt es hier. Ob die Zustellungsmängel geheilt worden sind, ist bislang offen. Deshalb bedürfte es jedenfalls weiterer Erörterung, wie sich der Umstand auswirkt, dass der Kläger die fehlerhafte Bekanntgabe (prozessual) nicht mehr rügen kann. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO und § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO. Der Beschluss ist unanfechtbar.